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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XII ZR 59/12

								Verkündet am:

								9. Oktober 2013

								Breskic

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 242 Cc, 371

								a) Der Gläubiger verwirkt einen rechtskräftig ausgeurteilten Zahlungsanspruch

								nicht allein dadurch, dass er über einen Zeitraum von 13 Jahren keinen Vollstreckungsversuch unternimmt.

								b) Zur Herausgabe eines Vollstreckungstitels bei mehreren Titelschuldnern.

								BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12 - OLG Hamburg

								LG Hamburg


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2013 durch die

								Richter Dr. Klinkhammer, Weber-Monecke, Schilling, Dr. Nedden-Boeger und

								Guhling

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats

								des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 20. April

								2012 aufgehoben.

								Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagte (im Folgenden: Gläubigerin) erwirkte als gewerbliche Vermieterin in den Jahren 1993 und 1994 insgesamt fünf Vollstreckungstitel (Urteile und Kostenfestsetzungsbeschlüsse) gegen den Kläger (im Folgenden:

								Schuldner) und seinen Mitmieter. Die Forderungen sind teilweise befriedigt;

								weitere Zahlungen sind streitig. Der Schuldner hat die vollständige Tilgung aller

								Schuldtitel behauptet, er verfüge jedoch über keine Unterlagen und Belege aus

								dem fraglichen Zeitraum mehr, da diese bereits vernichtet seien und auch von


								-3-


								der Bank nicht mehr reproduziert werden könnten.

								2


								Der letzte Vollstreckungsversuch hatte in Form einer Wohnungsdurchsuchung im April 1995 stattgefunden. Danach ruhte die Angelegenheit, bis die

								Gläubigerin im Jahr 2008 ein Inkassounternehmen mit der Einziehung der Forderung beauftragte.


								3


								Mit seiner Klage hat der Schuldner die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung und die Herausgabe der Titel verlangt. Das Landgericht hat der

								Klage stattgegeben, weil die titulierten Ansprüche verwirkt seien. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Gläubigerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet

								sich deren vom Senat zugelassene Revision.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.


								I.

								5


								Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die titulierten Ansprüche seien verwirkt. Die Gläubigerin

								habe die Forderung über einen langen Zeitraum von 13 Jahren nicht geltend

								gemacht. Das außerdem erforderliche Umstandsmoment sei darin verwirklicht,

								dass der Schuldner sich darauf eingerichtet habe und nach den gesamten Umständen auch darauf habe einrichten dürfen, dass die Gläubigerin ihre Rechte


								-4-


								aus den Titeln nicht mehr geltend machen werde. Der Schuldner sei nach dem

								Ablauf von etwa 13 Jahren von 1995 bis zu dem Zeitpunkt, als sich das Inkassobüro im Jahr 2008 bei ihm gemeldet habe, nicht mehr in der Lage, die von

								ihm behauptete Erfüllung der streitgegenständlichen Forderung zu beweisen.

								Sämtliche schriftlichen Beweismittel stünden nicht mehr zur Verfügung, nachdem die zehnjährigen Aufbewahrungsfristen abgelaufen seien. Die fehlende

								Sicherung von Belegen zum Nachweis der Erfüllung stelle eine berechtigte Vertrauensdisposition des Schuldners dar, wenn der letzte Vollstreckungsversuch

								mehr als zehn Jahre zurückliege. Jedenfalls habe die Gläubigerin den Schuldner innerhalb der zehn Jahre darauf hinweisen müssen, dass ihrer Auffassung

								nach die titulierten Ansprüche noch nicht vollständig erfüllt seien und er daher

								weiter mit Vollstreckungsmaßnahmen rechnen müsse.


								II.

								6


								Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.


								7


								1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ein Unterfall der

								unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Danach

								ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem

								gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das

								Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches

								Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und

								zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (Senatsurteile vom 17. November


								-5-


								2010 - XII ZR 124/09 - NJW 2011, 445 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR

								22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 32 mwN).

								8


								2. Ob der Ablauf von 13 Jahren, während derer die Titel nicht vollstreckt

								wurden, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Anspruchsverwirkung grundsätzlich in Betracht kommt, kann im Ergebnis ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Schuldner eine Vertrauensdisposition getroffen

								hat, indem er die Belege, die nach seinem Vorbringen bereits im Jahr 1997

								durch seinen Steuerberater vernichtet worden waren, nicht von der Bank reproduzieren ließ, bevor sie dort gelöscht wurden.


								9


								Denn jedenfalls kann dem Oberlandesgericht nicht in der Annahme gefolgt werden, der Schuldner habe sich nach den gesamten Umständen darauf

								einrichten dürfen, dass die Gläubigerin ihre Rechte aus den Titeln nicht mehr

								geltend machen werde.


								10


								a) Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf

								das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete

								Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen

								werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung

								der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht

								mehr zu rechnen brauche (BGHZ 25, 47, 52 = NJW 1957, 1358; RGZ 155,

								152).


								11


								Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen daher

								zu dem reinen Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtferti-


								-6-


								gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen

								(BGHZ 105, 290, 298 = NJW 1989, 836; BGH Urteile vom 18. Januar 2001 - VII

								ZR 416/99 - NJW 2001, 1649; vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW

								2003, 824 und vom 30. Oktober 2009 - V ZR 42/09 - NJW 2010, 1074). Der

								Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden

								(BGH Urteile BGHZ 43, 289, 292 = NJW 1965, 1532; vom 20. Dezember 1968

								- V ZR 97/65 - WM 1969, 182; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW

								1984, 1684 vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00 - NZV 2001, 464, 466 und vom

								14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 juris Rn. 9).

								12


								Hinzu kommt, dass es sich hier um titulierte Ansprüche handelt. Lässt ein

								Gläubiger seinen Anspruch durch Gerichtsurteil titulieren, gibt er bereits

								dadurch zu erkennen, dass er die Forderung durchsetzen will und sich dazu

								eines Weges bedient, der ihm dies grundsätzlich für die Dauer von 30 Jahren

								ermöglicht. Bei dieser Ausgangslage liegt die Annahme, ein anschließendes

								Ruhen der Angelegenheit könne bedeuten, der Gläubiger wolle den Anspruch

								endgültig nicht mehr durchsetzen, umso ferner.


								13


								Abgesehen davon ist der Schuldner nach etwaiger Erfüllung der Schuld

								keineswegs schutzlos. Er kann nicht nur eine Quittung beanspruchen (§ 368

								BGB), sondern auch den Titel selbst vom Gläubiger heraus verlangen (§ 371

								BGB analog).


								14


								b) Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen liegt ein

								vertrauensbegründendes Verhalten der Gläubigerin nicht vor. Nach den Annahmen des Oberlandesgerichts war die Angelegenheit bei der Gläubigerin außer Kontrolle geraten und deshalb 13 Jahre lang unbeachtet geblieben. Das ist

								kein Umstand, aus dem ein Schuldner das Vertrauen gründen darf, ein titulierter

								Rechtsanspruch solle nicht mehr durchgesetzt werden.


								-7-


								15


								Im Übrigen ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der

								Schuldner seine Belege mit der Erwägung vernichtete bzw. die vom Steuerberater vorzeitig vernichteten Belege nicht reproduzieren ließ, dass diese wegen

								Ablauf der steuerlichen Aufbewahrungsfristen nicht mehr benötigt würden. Mithin beruht seine Vertrauensdisposition nicht auf Umständen aus der Sphäre der

								Gläubigerin.


								16


								Damit fehlt es insgesamt an einem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment.


								17


								3. a) Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend in der

								Sache entscheiden, weil das Oberlandesgericht - von seinem Standpunkt aus

								folgerichtig - keine Feststellungen zu der behaupteten Erfüllung der Schuld getroffen hat.


								18


								b) Die Sache ist auch nicht teilweise insoweit entscheidungsreif, als die

								Herausgabe der Titel verlangt wird. Entgegen der Revision wird diese nicht bereits deshalb zu Unrecht verlangt, weil die Titel beim Gläubiger noch zur Vollstreckung gegen einen zweiten Schuldner - den Mitmieter - benötigt würden.


								19


								Eine auf § 371 BGB analog gestützte Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO fallenden Titels ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, wenn über eine Vollstreckungsabwehrklage rechtskräftig zu Gunsten des Herausgabeklägers entschieden worden ist und die Erfüllung der dem Titel zu Grunde liegenden Forderung zwischen den Parteien unstreitig ist oder vom Titelschuldner zur Überzeugung des Gerichts bewiesen wird (BGH Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR

								141/07 - NJW 2009, 1671 Rn. 16 mwN). Das gilt entgegen der Revision auch

								dann, wenn der Titel noch zur Vollstreckung gegen einen weiteren Schuldner


								-8-


								berechtigen könnte. Denn soweit mehrere Schuldner als Gesamtschuldner verurteilt sind und einer der Gesamtschuldner die Schuld beglichen hat, bleibt für

								den Gläubiger nichts mehr zu vollstrecken. Soweit sie hingegen nach Kopfteilen

								verurteilt sind, sind so viele Ausfertigungen zu erteilen, wie Schuldner vorhanden sind; jede Ausfertigung ist insoweit nur mit der Klausel gegen je einen der

								Schuldner zu versehen (Zöller/Stöber ZPO 29. Aufl. § 724 Rn. 12; Seiler in

								Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. § 724 Rn. 11; Saenger ZPO 4. Aufl. § 724 Rn. 10;

								Prütting/Gehrlein/Kroppenberg ZPO 4. Aufl. § 724 Rn. 8). Der Schuldner könnte

								daher diejenige Ausfertigung heraus verlangen, die mit der gegen ihn gerichteten Vollstreckungsklausel versehen ist. Zur Vollstreckung gegen den anderen

								Schuldner müsste sich der Gläubiger eine andere Ausfertigung mit Vollstreckungsklausel nur gegen diesen erteilen lassen.

								20


								c) Schließlich erweist sich die Entscheidung auch nicht bereits insoweit

								als richtig, wie die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung

								des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 1994 - 326 O 391/93 - verurteilt worden ist. Zwar ist die diesem Titel zugrunde liegende Schuld unstreitig

								erfüllt. Es bedarf jedoch noch weiterer Aufklärung, ob sich die in den Händen


								-9-


								der Gläubigerin befindliche vollstreckbare Ausfertigung des Titels gegen den

								Kläger richtet und er deshalb zur Geltendmachung des Titelherausgabeanspruchs aktivlegitimiert ist.

								Klinkhammer


								Weber-Monecke

								Nedden-Boeger


								Schilling

								Guhling


								Vorinstanzen:

								LG Hamburg, Entscheidung vom 10.11.2011 - 311 O 96/10 OLG Hamburg, Entscheidung vom 20.04.2012 - 4 U 159/11 -