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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XII ZR 289/02


								Verkündet am:

								11. Mai 2005

								Küpferle,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 426 Abs. 1 Satz 1

								Zur Frage, ob eine - die hälftige Ausgleichspflicht unter Gesamtschuldnern

								überlagernde - anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1

								BGB bereits dann anzunehmen ist, wenn ein Ehegatte die gemeinsamen

								Schulden nach der Trennung weiterhin allein abträgt, während der andere

								- auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung - Trennungsunterhalt nicht geltend macht.


								BGH, Urteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 289/02 - KG Berlin

								LG Berlin


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								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

								Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 25. Zivilsenats

								des Kammergerichts in Berlin vom 18. Oktober 2002 aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

								Kammergericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger verlangt von der Beklagten, von der er seit 1996 getrennt lebt

								und seit Mai 1999 geschieden ist, hälftige Erstattung erbrachter Rückzahlungen

								auf gemeinsam aufgenommene Darlehen sowie hälftige Freistellung von ab

								Oktober 2001 daraus fällig werdenden Verbindlichkeiten.

								Aus der 1986 geschlossenen Ehe der Parteien sind die Tochter

								Frederike Joana, geboren am 2. März 1987, und der Sohn Dario Jerome, geboren am 1. November 1993, hervorgegangen. Nach der Trennung lebten beide

								Kinder zunächst beim Kläger. Seit März 1998 lebt die Tochter weiterhin beim

								Kläger, der Sohn bei der Beklagten. Die Parteien haben einander bislang kei-


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								nen Trennungs- oder nachehelichen Unterhalt gezahlt. Die Beklagte ist zur Zahlung von Unterhalt für die Tochter in Höhe von monatlich 403,00 DM für die Zeit

								von März 1999 bis Dezember 1999 und von 393,00 DM ab Januar 2000 verurteilt worden.

								Der Kläger arbeitet als angestellter Facharzt. Die Beklagte gab nach der

								Geburt des Sohnes ihre Vollzeitstelle als Krankenschwester auf, arbeitet seit

								September 1996 aber wieder mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden.

								Während ihrer Ehe und vor ihrer Trennung nahmen die Parteien für die

								Renovierung und Instandsetzung der Ehewohnung, den Kauf von Möbeln und

								für Reisen gemeinsam ein Bank- und ein Bausparkassendarlehen auf, die sie

								teilweise durch Risikolebensversicherungen und einen Avalkredit absicherten,

								ferner zwei Privatdarlehen. Im Zeitpunkt der Trennung der Parteien im Juli 1996

								belief sich die Schuldenlast auf noch rund 155.000 DM.

								Der Kläger trug und trägt die sich daraus ergebenden Belastungen allein.

								Das Landgericht wies seine Klage auf hälftige Zahlung und Freistellung

								ab. Seine Berufung, mit der er zugleich seinen Zahlungsantrag erhöhte und

								seinen Antrag auf hälftige Freistellung auf das Bausparkassendarlehen und eines der beiden Privatdarlehen beschränkte, blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet

								sich die Revision des Klägers, die das Kammergericht zugelassen hat.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


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								I.

								Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist der Ausgangspunkt

								des Berufungsgerichts, daß die Parteien für die von ihnen aufgenommenen

								Darlehen als Gesamtschuldner haften, die sich daraus regelmäßig ergebende

								hälftige Ausgleichspflicht jedoch während intakter Ehe durch die eheliche Lebensgemeinschaft überlagert wird, so daß von einer stillschweigend geschlossenen Vereinbarung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB auszugehen ist, die es

								einem Ehegatten verwehrt, Ausgleich für Zahlungen zu verlangen, die er während des Zusammenlebens erbracht hat. Einen solchen Ausgleich für vor 1997

								erbrachte Zahlungen verlangt der Kläger auch nicht.

								Ebenso zutreffend ist der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

								daß derartige Ausgleichs- und Freistellungsansprüche nach dem Scheitern der

								Ehe für weitere Zahlungen und künftig fällig werdende Leistungen wieder bestehen, soweit nicht an die Stelle der Lebensgemeinschaft andere besondere

								Umstände treten, aus denen sich erneut ein vom Regelfall abweichender Maßstab ergibt (vgl. Senatsurteil vom 30. November 1994 - XII ZR 59/93 - FamRZ

								1995, 216, 217). Dies kann sich auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende

								Vereinbarung der Parteien aus einer besonderen Gestaltung des tatsächlichen

								Geschehens ergeben, die derjenige Ehegatte darzulegen und zu beweisen hat,

								der sich darauf beruft (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1987 - IVb ZR

								95/86 - FamRZ 1988, 264).

								Die Auffassung des Berufungsgerichts, solche Umstände seien hier gegeben und schlössen die geltend gemachten Ansprüche aus, hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision indes nicht stand.


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								II.

								1. Das Berufungsgericht stellt maßgebend darauf ab, ein vom Regelfall

								abweichender Maßstab des Gesamtschuldnerausgleichs ergebe sich hier daraus, daß die Beklagte von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1999 vom

								Kläger Trennungsunterhalt hätte verlangen können, diesen aber nicht geltend

								gemacht, sondern darauf wegen der alleinigen Rückführung der Darlehen durch

								den Kläger verzichtet habe. Dieser Zusammenhang zwischen alleiniger Bedienung der Darlehen einerseits und der unterbliebenen Geltendmachung von

								Trennungsunterhalt andererseits ergebe sich bereits aus einem Schreiben des

								Klägers vom 21. Mai 1998, in dem er sich dem Unterhaltsbegehren der Beklagten mit dem Hinweis darauf widersetzt habe, er trage die Darlehenslasten allein.

								Ferner ist das Berufungsgericht der Auffassung, bei der alleinigen Lastentragung durch den Kläger müsse es auch für die Zeit ab März 1999 verbleiben. Zwar sei der Beklagten von diesem Zeitpunkt an eine Vollerwerbstätigkeit

								zumutbar gewesen, so daß die für die Folgejahre durchgeführten Berechnungen ergäben, daß nunmehr der Kläger seinerseits berechtigt gewesen wäre,

								von der Beklagten Trennungs- bzw. ab Mai 1999 nachehelichen Unterhalt zu

								verlangen. Das rechtfertige aber keine Änderung der getroffenen Vereinbarung

								über die alleinige Lastentragung, weil deren Geschäftsgrundlage nicht entfallen

								sei und sich auch nicht geändert habe. Davon sei nämlich nur auszugehen,

								wenn der Gesamtbetrag des der Beklagten bis Februar 1999 zustehenden Unterhalts geringer sei als der Gesamtbetrag des Unterhalts, der dem Kläger seinerseits ab März 1999 bis zur vollständigen Schuldentilgung zustehe. Die

								durchgeführten Berechnungen ergäben aber, daß letztlich ein Saldo zugunsten

								der Beklagten verbleiben werde.


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								2. Mit diesen Begründungen kann die angefochtene Entscheidung keinen

								Bestand haben. Die getroffenen Feststellungen lassen das Berufungsurteil auch

								nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig erscheinen.

								a) Richtig ist zwar, daß eine anderweitige Bestimmung, die die grundsätzliche Haftung von Gesamtschuldnern im Innenverhältnis zu gleichen Teilen

								verdrängt, jedenfalls dann naheliegt, wenn die alleinige Schuldentilgung durch

								einen der getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bei der Berechnung

								des dem anderen zustehenden Unterhalts bereits berücksichtigt wurde (vgl.

								Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 3. Aufl. Rdn. 276 ff.).

								Damit nicht ohne weiteres vergleichbar ist aber der Fall, daß an sich bestehende Unterhaltsansprüche im Hinblick darauf, daß der Unterhaltspflichtige

								die gemeinsamen Schulden allein tilgt, nicht geltend gemacht werden, ohne

								daß - wie hier - über diese Handhabung eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde. Ob gegebenenfalls eine stillschweigende Vereinbarung angenommen werden kann, ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. Wever aaO. Rdn. 282).

								b) Im vorliegenden Fall spricht das Schreiben des Klägers vom 21. Mai

								1998 - zumindest im Gesamtzusammenhang der Korrespondenz der Parteien nicht für, sondern gegen eine derartige stillschweigende Vereinbarung. Denn

								die Beklagte hatte den Kläger nach ihrem eigenen Vortrag schon im August

								1996, April 1997 und erneut im Juni 1997 zur Unterhaltszahlung aufgefordert,

								während der Kläger Ausgleichsansprüche gegen die Beklagte spätestens mit

								Anwaltsschreiben vom 30. Juni 1998 und sodann mit der Klageschrift vom

								28. September 1998 geltend gemacht hat. Soweit die Beklagte Unterhaltsansprüche nicht durchzusetzen versucht hat, läßt dies folglich keinen hinreichen-


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								den Schluß auf ein entsprechendes Einvernehmen der Parteien zu und läßt

								auch die vom Berufungsgericht getroffene, nicht näher begründete Feststellung,

								die Beklagte habe auf ihre Unterhaltsansprüche verzichtet, fragwürdig erscheinen.

								Jedenfalls kann der Umstand, daß wechselseitige Ansprüche zunächst

								nicht weiterverfolgt werden, nicht die Annahme rechtfertigen, die Parteien seien

								stillschweigend übereingekommen, daß es dabei auch künftig auf Dauer

								verbleiben solle.

								Der vom Berufungsgericht angenommene Zusammenhang zwischen alleiniger Schuldentilgung durch den Kläger einerseits und Nichtgeltendmachung

								von Unterhaltsansprüchen der Beklagten andererseits erscheint um so weniger

								zwingend, als auch der Kläger für die bis März 1998 in seinem Haushalt lebenden Kinder keinen Kindesunterhalt von der Beklagten verlangt hatte. Die Nichtgeltendmachung des Trennungsunterhalts kann daher zumindest bis März 1998

								auch auf einem konkludenten "Stillhalteabkommen" mit Rücksicht auf den umgekehrt auch nicht geltend gemachten Kindesunterhalt beruht haben, was sogar näher liegen dürfte, da es sich um wirtschaftlich wechselseitige Ansprüche

								auf der Unterhaltsebene handelt.

								c) Aber selbst wenn es der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen

								Beklagten nach Zurückverweisung der Sache gelingen sollte, eine stillschweigend getroffene anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB

								nachzuweisen, erscheint die Auffassung des Berufungsgerichts bedenklich,

								dabei müsse es auch nach Februar 1999 verbleiben.

								Kehrt sich das Pflichtenverhältnis dergestalt um, daß die Unterhaltspflicht

								des die Schulden allein tilgenden Ehegatten entfällt und dieser seinerseits Unterhalt verlangen kann, liegt die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrund-


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								lage nahe. Denn die Nichtgeltendmachung eines nun nicht mehr bestehenden

								Unterhaltsanspruchs kann schwerlich als Gegenleistung oder Entgegenkommen angesehen werden, die es rechtfertigten, daß der andere Ehegatte die

								gemeinsamen Schulden weiterhin allein abträgt.

								Insoweit überzeugt es auch nicht, wie das Berufungsgericht den gesamten Zeitraum bis zur endgültigen Schuldentilgung zugrundezulegen, die in dieser Zeit anfallenden wechselseitigen Unterhaltsansprüche zu saldieren und die

								anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB als fortbestehend

								anzusehen, wenn die Prognose ergibt, daß die Unterhaltsansprüche des die

								Schulden allein tilgenden Ehegatten insgesamt nicht die Höhe des dem anderen Ehegatten in dieser Zeit zustehenden Unterhalts erreichen.

								Das ist schon deshalb fehlsam, weil dabei nicht berücksichtigt wird, wie

								sich der Betrag der laufenden monatlichen Darlehensrückführung zur Höhe der

								jeweiligen monatlichen Unterhaltsansprüche des anderen Ehegatten verhält.

								Im übrigen beruht die hier vom Berufungsgericht angenommene Tilgungszeit bis November 2000 auf einer ebenfalls hypothetischen Hochrechnung, die unterstellt, daß der Kläger die gemeinsamen Verbindlichkeiten in gleicher Höhe weitertilgen werde wie in den Jahren zuvor. Davon kann aber um so

								weniger ausgegangen werden, als regelmäßige Tilgungen der Privatdarlehen

								nicht vereinbart sind und auch bisher unterschiedlich hohe Rückzahlungen in

								unregelmäßigen Abständen erfolgten. Vor allem aber läuft der Bausparkassenkredit der Parteien (Freistellungsantrag 2) mit regelmäßigen Tilgungsleistungen

								noch bis Februar 2008, und es erscheint unwahrscheinlich, daß der finanziell

								bedrängte Kläger diesen Kredit schneller tilgt als er muß, nur weil inzwischen

								andere Belastungen wegfallen. Dann aber läuft die Zeit bis zur vollständigen

								Tilgung der Verpflichtungen nicht bis November 2002, sondern bis Februar


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								2008, mit der Folge, daß die Ausgleichspflicht der Beklagten nach der Auffassung des Berufungsgerichts vom Ergebnis einer Saldierung wechselseitiger

								Unterhaltsansprüche abhängen würde, die ihrerseits kaum noch prognostiziert

								werden kann, da nicht einmal auszuschließen ist, daß sich die Unterhaltsverpflichtung im Verhältnis der Parteien erneut umkehrt.

								Außerdem wäre der Ausgleichsanspruch dann manipulierbar. Würde etwa ein Unterhaltssaldo zugunsten des Klägers im Jahre 2006 in einen solchen

								zugunsten der möglicherweise inzwischen wieder unterhaltsberechtigten Beklagten umzuschlagen drohen, könnte der Kläger sich veranlaßt sehen, alles

								daranzusetzen, die verbliebenen Schulden sofort zu tilgen, um seinen Ausgleichsanspruch zu erhalten, da dieser andernfalls - auch für die zurückliegende

								Zeit - entfallen würde. Soweit das Berufungsgericht dies alles noch aus einer

								ursprünglichen stillschweigenden anderweitigen Bestimmung im Sinne des

								§ 426 Abs. 1 BGB herzuleiten zu können glaubt, vermag der Senat dem nach

								alledem nicht zu folgen.

								3. Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe des

								Ausgleichsanspruchs des Klägers getroffen hat. Dies wird nachzuholen sein.


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								Die erneute Verhandlung wird dem Kläger auch Gelegenheit geben, die

								dann noch bestehenden Verbindlichkeiten, von denen er Freistellung verlangt,

								hinsichtlich der noch ausstehenden Restbeträge zu beziffern (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1982, 942; MünchKomm/ZPO-Lüke 2. Aufl. § 253 Rdn. 146 m.w.N.).

								Hahne


								Sprick

								Wagenitz


								Weber-Monecke

								Dose