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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZB 57/03

								vom

								6. Oktober 2004

								in der Familiensache


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 138 Aa, 242 D, 313, 1408 Abs. 2, 1414, 1587 o

								Zur Anpassung des ehevertraglichen Ausschlusses des Versorgungsausgleichs an

								geänderte Verhältnisse und zur Beschränkung des im Rahmen der Ausübungskontrolle durchzuführenden Versorgungsausgleichs auf die ehebedingt entstandenen

								Versorgungsnachteile


								eines


								Ehegatten


								(Fortführung


								des


								Senatsurteils


								11. Februar 2004 - XII ZR 265/02 - FamRZ 2004, 601).

								BGH, Beschluß vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - OLG Koblenz

								AG Betzdorf


								vom


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								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 2004 durch die

								Vorsitzende


								Richterin


								Dr.


								Hahne,


								den


								Richter


								Sprick,


								die


								Richterin


								Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz und Dose

								beschlossen:

								Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluß

								des 9. Zivilsenats - 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 31. Januar 2003 wird auf seine Kosten

								zurückgewiesen.

								Beschwerdewert: 1.916 €


								Gründe:

								I.

								Die am 18. November 1977 geschlossene Ehe der Parteien, aus der

								zwei - am 12. Mai 1980 und am 19. Juni 1983 geborene - Kinder hervorgegangen sind, wurde auf den dem Ehemann (Antragsgegner) am 7. Juli 2000 zugestellten Antrag der Ehefrau (Antragstellerin) durch Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 28. Juni 2001 geschieden (insoweit rechtskräftig

								seit dem 13. November 2001) und der Versorgungsausgleich geregelt.

								Mit Ehevertrag vom 17. November 1977 vereinbarten die Parteien für ihre beabsichtigte Ehe Gütertrennung und verzichteten gegenseitig auf den Versorgungsausgleich.


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								Während der Ehezeit (1. November 1977 bis 30. Juni 2000; § 1587

								Abs. 2 BGB) erwarb die am 25. April 1944 geborene Ehefrau Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (weitere Beteiligte zu 1, BfA) in Höhe von monatlich

								390,05 DM. Der am 11. September 1931 geborene Ehemann erwarb während

								der Ehezeit volldynamische Rentenanwartschaften der Berliner Ärzteversorgung (weitere Beteiligte zu 2) in Höhe von monatlich 3.084,81 DM.

								Das Amtsgericht hat den ehevertraglichen Ausschluß des Versorgungsausgleichs unter Berufung auf § 242 BGB "korrigiert". Es hat den Versorgungsausgleich dahin geregelt, daß es zu Lasten der für den Ehemann bei der Berliner Ärzteversorgung bestehenden Versorgungsanwartschaft für die Ehefrau

								Rentenanwartschaften bei der BfA in Höhe von monatlich (3.084,81 DM 390,05 DM = 2.694,76 DM, davon ¼ =) 673,69 DM, bezogen auf den 30. Juni

								2000, auf dem Rentenkonto der Ehefrau bei der BfA begründet hat.

								Auf die Beschwerde des Ehemannes hat das Oberlandesgericht das

								amtsgerichtliche Urteil abgeändert und zu Lasten der für den Ehemann bei der

								Berliner Ärzteversorgung bestehenden Versorgungsanwartschaft für die Ehefrau Rentenanwartschaften bei der BfA in Höhe von monatlich 312,40 DM, bezogen auf den 30. Juni 2000, auf dem Rentenkonto der Ehefrau bei der BfA

								begründet.

								Dagegen wendet sich der Ehemann mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit welcher er - unter Berufung auf den ehevertraglichen Ausschluß des Versorgungsausgleichs - dessen Durchführung

								weiterhin angreift.


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								II.

								Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

								1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die von den Parteien getroffene Abrede über den Ausschluß des Versorgungsausgleichs nicht schon

								deshalb zu beanstanden, weil die Antragstellerin bei Vertragsschluß unangemessen benachteiligt worden sei. Für eine ungleiche Verhandlungsposition seien Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Bei Abschluß des Ehevertrags vom 17. November 1977 sei die Antragstellerin versicherungspflichtig beschäftigt gewesen.

								Sie habe im Jahre 1977 Pflichtbeiträge aus einem Entgelt von 10.321 DM entrichtet, somit eigene Versorgungsanwartschaften aufgebaut. Konkrete Planungen, nach denen die Antragstellerin ihren Beruf aufgeben solle, um sich der

								Kindererziehung zu widmen, hätten nicht bestanden, zumal gemeinsame Kinder

								weder vorhanden gewesen noch erwartet worden seien. Der Umstand, daß die

								von der Antragstellerin erworbenen Versorgungsanwartschaften wertmäßig geringer als die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanrechte gewesen

								seien, reiche nicht aus. Daß der Antragsgegner die Unerfahrenheit der Antragstellerin in verwerflicher Weise ausgenutzt habe, sei nicht erkennbar.

								Allerdings sei der Ehevertrag, soweit in ihm der Versorgungsausgleich

								ausgeschlossen worden sei, nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen, da sich die Verhältnisse, die beim Vertragsschluß

								zugrunde gelegt worden seien, nachträglich geändert hätten. Die Parteien seien

								beim Vertragsschluß davon ausgegangen, daß die Antragstellerin durch ihre

								Erwerbstätigkeit eine eigene Versorgung aufbauen könne. Dies sei durch die

								Geburten der gemeinsamen Kinder nicht möglich gewesen. Der Ehevertrag sei

								deshalb anzupassen und die Antragstellerin so zu stellen, wie sie stünde, wenn

								sie keine Kinder erzogen, sondern - wie ursprünglich geplant - einer Erwerbstä-


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								tigkeit nachgegangen wäre. Wie sich aus einem vom Oberlandesgericht eingeholten Sachverständigengutachten ergebe, hätte die Antragstellerin eine Rentenanwartschaft von 610,34 DM erwerben können, wenn sie während der Zeit

								der Kinderbetreuung (Mai 1980 bis Juni 1998) ihre Berufstätigkeit fortgeführt

								und dabei ein Einkommen erzielt hätte, wie sie es in der Folgezeit (Januar 1996

								bis Juni 2000) erzielt habe. Da die Antragstellerin während der Zeit der Kinderbetreuung tatsächlich nur Rentenanwartschaften in Höhe von 297,94 DM erzielt

								habe, seien der Ehevertrag anzupassen und für die Antragstellerin Rentenanwartschaften in Höhe der Differenz von (610,34 DM - 297,94 DM =) 312,40 DM

								zu begründen.

								2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung

								stand.

								Wie der Senat in seinem - nach Erlaß der hier angefochtenen Entscheidung - ergangenen Urteil vom 11. Februar 2004 (- XII ZR 265/02 - FamRZ

								2004, 601, vorgesehen für BGHZ 158, 81) dargelegt hat, darf die grundsätzliche

								Disponibilität der Scheidungsfolgen nicht dazu führen, daß der Schutzzweck der

								gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Das wäre der Fall, wenn dadurch eine evident einseitige und

								durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigte Lastenverteilung entstünde, die hinzunehmen für den belasteten

								Ehegatten - bei angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen

								Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede - bei

								verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint.

								a) Dabei hat der Tatrichter zunächst im Rahmen einer Wirksamkeitskontrolle zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Schei-


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								dungsfall führt, daß ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der

								Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten

								Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge

								zu versagen ist, daß an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138

								Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluß abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf

								die Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten

								Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung

								veranlaßt und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen.

								Diese Gesamtwürdigung hat das Oberlandesgericht in tatrichterlicher

								Verantwortung und ohne revisionsrechtlich bedeutsame Fehler vorgenommen.

								Insbesondere hat es für die Frage der Wirksamkeit des Ehevertrags mit Recht

								auf die Verhältnisse im Zeitpunkt seines Abschlusses im Jahre 1977 abgestellt

								und erwogen, daß die Antragstellerin damals versicherungspflichtig beschäftigt

								war, mithin eigene Versorgungsanwartschaften aufbauen konnte und daß die

								Parteien keine konkreten Pläne verfolgten, hieran - etwa im Hinblick auf künftige gemeinsame Kinder - etwas zu ändern. Das Oberlandesgericht hat zwar

								seine Überlegungen zum wirksamen Zustandekommen des Ehevertrags auf

								§ 242 BGB, nicht jedoch auf § 138 Abs. 1 BGB gestützt. Dies kann hier jedoch

								im Ergebnis hingenommen werden; denn die vom Oberlandesgericht angestellten Erwägungen tragen auch die vom Senat geforderte Wirksamkeitskontrolle

								am Maßstab des § 138 BGB. Die Annahme des Oberlandesgerichts, daß der

								Ehevertrag wirksam zustande gekommen ist, ist danach nicht zu beanstanden.

								Auch die Rechtsbeschwerde erinnert hiergegen nichts.


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								b) Soweit ein Vertrag - wie hier - Bestand hat, muß der Tatrichter sodann

								- im Rahmen der Ausübungskontrolle - prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte

								die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht mißbraucht, wenn er sich

								im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, daß diese durch den Vertrag wirksam abbedungen sei (§ 242 BGB).

								aa) Für diese Prüfung sind nicht nur die Verhältnisse im Zeitpunkt des

								Vertragsschlusses maßgebend. Entscheidend ist vielmehr, ob sich nunmehr

								- im Zeitpunkt des Scheiterns der Lebensgemeinschaft - aus dem vereinbarten

								Ausschluß der Scheidungsfolge eine im dargelegten Sinn (vgl. II. 2. vor a)) unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Das kann insbesondere dann der Fall sein,

								wenn die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zugrundeliegenden Lebensplanung grundlegend abweicht.

								Eine grundlegende Abweichung der tatsächlichen Lebenssituation von

								den beim Vertragsschluß zugrundegelegten Lebensumständen hat das Oberlandesgericht - im Hinblick auf die dem Ehevertrag nachfolgende Geburt der

								Kinder und die mit deren Betreuung einhergehende eingeschränkte Erwerbstätigkeit der Antragstellerin - mit Recht bejaht. Die hiergegen gerichteten Angriffe

								der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch; insbesondere hat das Oberlandesgericht nicht wesentlichen Prozeßstoff außer acht gelassen: Auch wenn die

								Parteien, wie die Rechtsbeschwerde unter Hinweis auf deren Instanzvortrag

								geltend macht, keine kinderlose Ehe geplant, sondern bei ihrer Abrede über

								den Ausschluß des Versorgungsausgleichs beabsichtigt haben, die Betreuung

								von Kindern mit der Berufstätigkeit beider Ehegatten zu verbinden, haben sie

								diese Vorstellung später nicht verwirklicht. Vielmehr war die Antragstellerin


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								während der Zeit der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder nur zeitweise und in

								unterschiedlichem Umfang erwerbstätig.

								bb) Allerdings läßt nicht jede Abweichung der späteren tatsächlichen Lebensverhältnisse von der ursprünglich zugrundegelegten Lebensplanung es als

								unzumutbar erscheinen, am ehevertraglichen Ausschluß von Scheidungsfolgen

								festzuhalten. Die Frage, ob eine einseitige Lastenverteilung nach Treu und

								Glauben hinnehmbar ist, kann vielmehr nur unter Berücksichtigung der Rangordnung der Scheidungsfolgen beantwortet werden: Je höherrangig die vertraglich ausgeschlossene und nunmehr dennoch geltend gemachte Scheidungsfolge ist, um so schwerwiegender müssen die Gründe sein, die - unter Berücksichtigung des inzwischen einvernehmlich verwirklichten tatsächlichen Ehezuschnitts - für ihren Ausschluß sprechen (Senatsurteil aaO 606).

								Der Versorgungsausgleich ist - als gleichberechtigte Teilhabe beider

								Ehegatten am beiderseits erworbenen Versorgungsvermögen - einerseits dem

								Zugewinnausgleich verwandt und wie dieser ehevertraglicher Disposition

								grundsätzlich zugänglich (§ 1408 Abs. 2, § 1587 o BGB). Er ist jedoch andererseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehen; von daher steht er

								einer vertraglichen Abbedingung nicht schrankenlos offen. Vereinbarungen über

								den Versorgungsausgleich müssen deshalb nach denselben Kriterien geprüft

								werden wie ein vollständiger oder teilweiser Unterhaltsverzicht (Senatsurteil

								aaO 605). Der Unterhalt wegen Alters gehört, wie der Senat dargelegt hat, zum

								Kernbereich des gesetzlichen Scheidungsfolgenrechts; das Gesetz mißt ihm als

								Ausdruck ehelicher Solidarität besondere Bedeutung zu - was freilich einen Verzicht nicht generell ausschließt, etwa wenn die Ehe erst im Alter geschlossen

								wird (Senatsurteil aaO). Nichts anderes gilt für den Versorgungsausgleich. Ein

								wirksam vereinbarter - völliger oder teilweiser - Ausschluß des Versorgungsausgleichs hält deshalb einer Ausübungskontrolle am Maßstab des § 242 BGB


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								dann nicht stand, wenn er dazu führt, daß ein Ehegatte aufgrund einvernehmlicher Änderung der gemeinsamen Lebensumstände über keine hinreichende

								Alterssicherung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheint. Das kann namentlich dann der Fall sein,

								wenn ein Ehegatte sich einvernehmlich der Betreuung der gemeinsamen Kinder

								gewidmet und deshalb auf eine versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit in

								der Ehe verzichtet hat. Das in diesem Verzicht liegende Risiko verdichtet sich

								zu einem Nachteil, den der Versorgungsausgleich gerade auf beide Ehegatten

								gleichmäßig verteilen will und der ohne Kompensation nicht einem Ehegatten

								allein angelastet werden kann, wenn die Ehe scheitert.

								cc) In einem solchen Fall ist es im Rahmen der nach den Grundsätzen

								des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 242 BGB vorrangig vorzunehmenden Vertragsanpassung regelmäßig angemessen und sachgerecht, jeweils

								nur die ehebedingten Versorgungsnachteile eines Ehegatten beim Aufbau seiner eigenständigen Altersversorgung auszugleichen, um zu vermeiden, daß er

								- wie es bei uneingeschränkter Durchführung des Versorgungsausgleichs auftreten könnte - Versorgungsanrechte in einem Umfang erhält, die die ehebedingten Nachteile nicht nur ausgleichen, sondern sogar übersteigen.

								Im vorliegenden Fall war es der Antragstellerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts durch die Geburt der beiden Kinder der Parteien nicht möglich, ihre eigene Versorgung in der Ehe weiter auszubauen. Es erscheint deshalb unbillig, der Antragstellerin die sich hieraus ergebenden nachteiligen Konsequenzen für ihre Altersversorgung unter Berufung

								auf den Ehevertrag allein aufzubürden. Deshalb ist es revisionsrechtlich nicht

								zu beanstanden, wenn das Oberlandesgericht den Nachteil der Antragstellerin

								beim Aufbau einer eigenständigen Altersversorgung, weil ehebedingt, im Rahmen der ihm aufgegeben Ausübungskontrolle angemessen ausgleicht.


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								Eine solche Handhabung, welche die Ehefrau wirtschaftlich so stellt, wie

								sie bei Weiterführung ihrer Erwerbstätigkeit ohne die Kinderbetreuung gestanden hätte, liegt im Rahmen der dem Tatrichter obliegenden Vertragsanpassung

								an den mutmaßlichen Parteiwillen im Falle geänderter Umstände. Mit dem Ausschluß des Versorgungsausgleichs geben die Eheleute regelmäßig zu erkennen, keine Teilhabe an den von dem jeweils anderen Ehegatten gegebenenfalls

								erworbenen höherwertigen Versorgungsanrechten beanspruchen zu wollen,

								sondern jeder Ehegatte sollte - auch im Fall der Scheidung - diejenigen Versorgungsanrechte behalten, die er eigenständig mit Hilfe seines jeweiligen Einkommens erwerben würde.

								Auch hier lag eine Nivellierung des Versorgungsgefälles nicht in der Absicht der Parteien. Dies hatten die Ehegatten allerdings in der Erwartung vereinbart, daß die Ehefrau durch ihre weitere Berufstätigkeit eine ihrer Ausbildung

								und ihrer Tätigkeit entsprechende angemessene Altersversorgung erwerben

								würde. Wenn sich diese Erwartung nicht verwirklicht hat, besteht jedenfalls Anlaß, die insoweit entstandenen Versorgungsdefizite bei der Ehefrau auszugleichen. Maßstab für den Ausgleich der ehebedingten Nachteile ist dabei grundsätzlich diejenige Versorgung, die der berechtigte Ehegatte bei Weiterführung

								seiner beruflichen Tätigkeit voraussichtlich hätte erzielen können. Daher sind

								die fiktiven, im Wege einer Prognose festgestellten Versorgungsanrechte des

								berechtigten Ehegatten zugrunde zu legen. Dabei sind - je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles - verschiedene Berechnungswege denkbar, wobei den

								Gerichten grundsätzlich auch eine überschlägige Schätzung nach § 287 ZPO

								offensteht.

								Handelt es sich - wie hier - um eine Altersversorgung in der gesetzlichen

								Rentenversicherung, können die fiktiven Versorgungsanwartschaften mit vertretbarem Aufwand ermittelt werden, indem die - gegebenenfalls nach § 287


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								ZPO zu schätzenden - Entgelte, die der berechtigte Ehegatte bei gedachter

								Weiterführung der Erwerbstätigkeit in der Zeit der ehebedingten Berufspause

								hätte erzielen können, zu den in dieser Zeit jeweils gegebenen Durchschnittsentgelten aller Versicherten ins Verhältnis gesetzt und daraus die jährlichen

								Werteinheiten bzw. jetzt Entgeltpunkte und damit die erzielbaren Rentenanwartschaften errechnet werden. Möglich und in der Regel noch einfacher ist

								auch die rechnerisch auf dasselbe Ergebnis hinauslaufende (im vorliegenden

								Fall auch vom Sachverständigen angewandte) Methode, nach der zunächst die

								von der Ehefrau später in der Zeit nach Wiederaufnahme ihrer vollen Berufstätigkeit (vom 1. Januar 1996 bis 30. Juni 2000) erworbenen Entgelte und die sich

								daraus ergebenden Entgeltpunkte ermittelt und sodann die durchschnittlichen

								monatlichen Entgeltpunkte für diesen Zeitraum auf den zurückliegenden Zeitraum der Kindererziehung (1. Mai 1980 bis 30. Juni 1998) übertragen werden.

								Denn die Verwendung dieser durchschnittlichen Entgeltpunkte als Verhältniswert trägt jedenfalls den sich allgemein ergebenden Einkommenssteigerungen

								Rechnung, ohne daß es noch eines Rückgriffs auf die aufwendige Einzelberechnung der vergangenen Jahre bedarf. Damit ist jedenfalls die vom Oberlandesgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens zugrunde gelegte fiktive

								Rentenanwartschaft der Ehefrau in Höhe von 312,40 DM, die sie bei voller Weiterführung ihrer Erwerbstätigkeit ohne die Kinderbetreuung zusätzlich hätte erlangen können, zum Nachteil des Ehemannes revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. In dieser Höhe konnte daher das Oberlandesgericht die bei der Ehefrau entstandene Versorgungslücke durch Begründung von gesetzlichen Rentenanwartschaften zu Lasten der berufsständischen Versorgung des Ehemannes füllen. Obere Grenze des Versorgungsausgleichs ist dabei immer dasjenige, was die Ehefrau bei Durchführung des Ausgleichs nach den gesetzlichen

								Vorschriften unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes erhalten hätte, wenn


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								der Ausgleich nicht ehevertraglich ausgeschlossen worden wäre. Diese Grenze

								ist hier ersichtlich nicht überschritten.


								Hahne


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								Wagenitz


								Weber-Monecke

								Dose