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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZB 134/03

								vom

								17. Januar 2007

								in der Familiensache

								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								FGG § 53 d; BGB § 1587 o

								a) Zur Reichweite der materiellen Rechtskraft von Prozessentscheidungen.

								b) Zur verfahrensbeendenden Wirkung einer den Versorgungsausgleich anordnenden gerichtlichen Entscheidung, die auf einer wegen verbotenen SuperSplittings unwirksamen Parteivereinbarung beruht (Fortführung des Senatsbeschlusses BGHZ 152, 14).

								BGH, Beschluss vom 17. Januar 2007 - XII ZB 134/03 - OLG Bamberg

								AG Würzburg


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2007 durch die

								Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

								Prof. Dr. Wagenitz und Dose

								beschlossen:

								Die Rechtsbeschwerden des Antragstellers und der weiteren Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Bamberg vom 16. Juni 2003 werden zurückgewiesen.

								Der Antragsteller und die weitere Beteiligte zu 2 haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen; im Übrigen werden ihnen

								die Kosten der Rechtsbeschwerde jeweils zur Hälfte auferlegt.

								Beschwerdewert: bis 6.000 €


								Gründe:


								I.

								1


								Der im Jahre 1940 geborene Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) und

								die im Jahre 1938 geborene Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) haben

								im Jahre 1968 die Ehe geschlossen. Beide Parteien sind Ärzte; die Ehefrau übte ihren Beruf wegen eines Augenleidens seit dem Jahre 1982 nicht mehr aus.

								Der Scheidungsantrag des Ehemannes wurde der Ehefrau am 30. Juni 1983

								zugestellt.


								-3-


								2


								Im Zuge des Scheidungsverfahrens wurden Auskünfte zu den während

								der Ehezeit (1. November 1968 bis 31. Mai 1983, § 1587 Abs. 2 BGB) erworbenen Versorgungsanrechten eingeholt. Nach diesen Auskünften hatte der Ehemann in der Ehezeit (voll-)dynamische Anwartschaften auf eine beamtenrechtliche Versorgung bei dem Beteiligten zu 3 (Freistaat Bayern) in monatlicher Höhe von 1.704,97 DM sowie auf eine im Anwartschaftsstadium statische und im

								Leistungsstadium dynamische berufsständische Versorgung bei der Beteiligten

								zu 2 (Bayerische Ärzteversorgung) in monatlicher Höhe von (nominal)

								189,60 DM erworben. Dem standen auf Seiten der Ehefrau gleichartige Anwartschaften auf eine berufsständische Versorgung bei der Bayerischen Ärzteversorgung in monatlicher Höhe von (nominal) 816,20 DM gegenüber; daneben

								bezog die Ehefrau bereits am Ende der Ehezeit eine längstens bis zum Jahre

								1998 befristete private Berufsunfähigkeitsrente von der B. Lebensversicherungsgesellschaft in monatlicher Höhe von (nominal) 683,03 DM. Ein verwaltungsgerichtlicher Rechtsstreit, in dem die Ehefrau von der Bayerischen Ärzteversorgung die Zahlung eines Ruhegeldes wegen Berufsunfähigkeit begehrte,

								war bei Abschluss des Scheidungsverfahrens noch nicht beendet.


								3


								In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht - Familiengericht W. am 17. Oktober 1984 schlossen die anwaltlich vertretenen Parteien zur Folgesache Versorgungsausgleich den folgenden Teilvergleich:

								"Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass in den Versorgungsausgleich allein die Beamtenversorgung des Antragstellers einbezogen wird und die übrigen Versorgungen beiderseits jeweils anrechnungsfrei jeder Partei verbleiben."


								4


								Durch Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - W. vom

								18. September 1985 wurde die Ehe der Parteien geschieden und der Versorgungsausgleich nach familiengerichtlicher Genehmigung des zwischen den


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								Parteien geschlossenen Teilvergleiches in der Weise durchgeführt, dass zu

								Lasten der beamtenrechtlichen Versorgung des Ehemannes zugunsten der

								Ehefrau Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in monatlicher Höhe von 852,49 DM, bezogen auf den 31. Mai 1983, auf einem Versicherungskonto bei der Beteiligten zu 1 (der ehemaligen Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) begründet wurden.

								5


								In der Folgezeit wurde die Ehefrau von der Bayerischen Ärzteversorgung

								nach Beendigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens rückwirkend zum

								1. November 1982 in die Zahlung eines Ruhegeldes bei Berufsunfähigkeit eingewiesen. Im Jahre 1987 erloschen die bis dahin bestehenden Versorgungsanwartschaften des Ehemannes bei der Bayerischen Ärzteversorgung durch

								Beitragsrückgewähr. Im Jahre 1992 schied der Ehemann aus dem beamtenrechtlichen Dienstverhältnis aus und wurde erneut Mitglied der Bayerischen

								Ärzteversorgung. Vom Freistaat Bayern wurde er wegen seiner im Beamtenverhältnis zurückgelegten Zeiten vom 1. Mai 1968 bis zum 30. April 1992 in der

								Bayerischen Ärzteversorgung nachversichert.


								6


								Mit Antrag vom 10. Juni 1994 begehrte der Ehemann eine Abänderung

								der Erstentscheidung zum Versorgungsausgleich gemäß § 10 a Abs. 1 Nr. 1

								VAHRG, weil zufolge seines Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis an die

								Stelle der volldynamischen Anwartschaften auf beamtenrechtliche Versorgung

								teildynamische und deshalb nach der Barwert-Verordnung umzurechnende

								Anwartschaften auf Ärzteversorgung getreten seien, während gleichzeitig die

								Anrechte der Ehefrau aus der Ärzteversorgung durch die rückwirkende Einweisung in ein Ruhegeld bei Berufsunfähigkeit in die Leistungsphase eingetreten

								und damit zu einem volldynamischen Anrecht aufgewertet worden seien. Der

								Antrag wurde durch das Amtsgericht - Familiengericht - F. durch Beschluss vom

								27. Mai 1997 zurückgewiesen.


								-5-


								7


								Die dagegen gerichtete Beschwerde des Ehemannes wies das Oberlandesgericht München durch Beschluss vom 10. Mai 2000 mit der Begründung

								zurück, dass die Vereinbarung der Parteien vom 17. Oktober 1984 gegen

								§ 1587 o Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen habe und dieser Verstoß durch die gerichtliche Genehmigung nicht habe geheilt werden können. Dies habe zur Folge, dass das Verfahren über den Versorgungsausgleich im Ausgangsverfahren

								noch nicht abgeschlossen sei und es demzufolge an einer abzuändernden Entscheidung fehle.


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								Daraufhin beantragte die Bayerische Ärzteversorgung am 12. September

								2002 bei dem Amtsgericht - Familiengericht - W., das Verfahren über den Versorgungsausgleich von Amts wegen fortzusetzen; der Ehemann schloss sich

								diesem Antrag an. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück; die dagegen gerichteten Beschwerden der Bayerischen Ärzteversorgung und des Ehemannes

								blieben ohne Erfolg. Mit ihren zugelassenen Rechtsbeschwerden verfolgen die

								Bayerische Ärzteversorgung und der Ehemann das Ziel weiter, den Versorgungsausgleich zwischen den Parteien durch eine Fortsetzung des Ausgangsverfahrens anhand aktueller Versorgungsauskünfte nach den gesetzlichen Bestimmungen durchzuführen.


								II.

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								Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache keinen Erfolg.


								10


								1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass das Verfahren über den

								Versorgungsausgleich durch das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - W.

								vom 18. September 1985 beendet worden sei. Zwar habe die Vereinbarung

								vom 17. Oktober 1984 mittelbar dazu geführt, dass zugunsten der Ehefrau zu


								-6-


								hohe Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung begründet

								worden seien, so dass die Vereinbarung gemäß §§ 134, 1587 o Abs. 1 Satz 2

								BGB unwirksam sei. Dies mache die gerichtliche Entscheidung über den Versorgungsausgleich zwar fehlerhaft, habe aber nicht zur Folge, dass sie als nichtig anzusehen sei. Sie habe deshalb auch materiell rechtskräftig werden können.

								11


								2. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.


								12


								a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde des Ehemannes war

								das Beschwerdegericht bei der Beurteilung, ob das Ausgangsverfahren über

								den Versorgungsausgleich durch das Verbundurteil vom 18. September 1985

								rechtskräftig beendet worden sei, nicht an die Auffassung des mit dem Verfahren nach § 10 a VAHRG befassten Oberlandesgerichts München gebunden,

								welches den Abänderungsantrag des Ehemannes wegen des vermeintlichen

								Fehlens einer abzuändernden Erstentscheidung als unzulässig zurückgewiesen

								hatte.


								13


								Im rechtlichen Ausgangspunkt ist es zutreffend, dass Entscheidungen

								über den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich - Erstentscheidungen wie

								auch Abänderungsentscheidungen - als echte Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen können. Ferner

								ist es in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass auch eine bloße Prozessentscheidung, mit der ein Rechtsschutzbegehren als unzulässig zurückgewiesen worden ist, in Bezug auf den behandelten verfahrensrechtlichen Punkt

								der materiellen Rechtskraft fähig sein kann (RGZ 159, 173, 176; BAG NJW

								1955, 476, 479; Senatsurteil vom 6. März 1985 - IVb ZR 76/83 - FamRZ 1985,

								580, 581).


								-7-


								14


								Indessen erwächst insoweit allein die Feststellung in Rechtskraft, dass

								für das konkrete Rechtsschutzbegehren keine Sachentscheidung zugelassen

								ist (A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. § 89 II 2). Demgegenüber hat die

								Feststellung materieller Rechtsbeziehungen, die dieser Prozessentscheidung

								zugrunde liegen, als solche keine präjudizielle Bedeutung. Wird danach ein

								Rechtsschutzbegehren wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückgewiesen, erwächst die Beurteilung von Vorfragen des materiellen

								Rechts, aus denen sich der konkrete Unzulässigkeitsgrund ableiten lässt,

								grundsätzlich nicht in Rechtskraft (vgl. MünchKomm-ZPO/Gottwald, 2. Aufl.

								§ 322 Rdn. 162; Stein/Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 322 Rdn. 141; Dunz NJW

								1985, 2536; OLG Nürnberg JurBüro 1995, 592, 593).


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								Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass zufolge der

								rechtskräftigen Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 10. Mai

								2000 feststeht, dass bei unverändertem Sachverhalt auch jeder weitere Antrag

								auf Abänderung des Urteils vom 18. September 1985 nach § 10 a VAHRG im

								Hinblick auf den entscheidungserheblichen verfahrensrechtlichen Punkt (hier:

								fehlendes Rechtsschutzbedürfnis) unzulässig wäre. Demgegenüber konnten

								bereits die Ausführungen des Oberlandesgerichts München zur Unwirksamkeit

								der am 17. Oktober 1984 geschlossenen Vereinbarung der Ehegatten nicht an

								der Rechtskraft teilnehmen, weil es sich bei der Frage, ob diese Vereinbarung

								gegen §§ 134, 1587 o Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, um eine Vorfrage materiellen Rechts handelt. Ebenso wenig der Rechtskraft fähig war die - gerade auf die

								rechtliche Würdigung dieser Vorfrage gegründete - weitergehende Rechtsansicht des Oberlandesgerichts München, dass aus der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 17. Oktober 1984 das Fehlen einer abänderbaren Entscheidung

								im Ausgangsverfahren über den Versorgungsausgleich zu folgern sei. Die mit

								der Entscheidung über die Fortsetzung des Ausgangsverfahrens befassten Gerichte waren daher an diese Beurteilungen durch das Gericht des Abände-


								-8-


								rungsverfahrens nicht gebunden. Die fehlende Bindungswirkung stellt den die

								Abänderung begehrenden Beteiligten auch im Falle einer abweichenden Beurteilung des mit dem Ausgangsverfahren befassten Gerichts nicht rechtlos, denn

								er hat dann die Möglichkeit, unter Berufung auf eine zur Frage des Rechtsschutzbedürfnisses geänderte Sachlage - nämlich die rechtskräftige Zurückweisung seines Fortsetzungsbegehrens im Ausgangsverfahren - seinen Abänderungsantrag erneut anzubringen (vgl. hierzu auch Stein/Jonas/Leipold aaO

								Rdn. 137, 139; MünchKomm-ZPO/Gottwald aaO, Rdn. 161; Zöller/Vollkommer

								ZPO 26. Aufl. § 322 Rdn. 1 a; OLG Nürnberg aaO).

								b) In der Sache hat das Beschwerdegericht zutreffend erkannt, dass das


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								Ausgangsverfahren auch hinsichtlich der Folgesache Versorgungsausgleich

								durch


								das


								Verbundurteil


								des


								Amtsgerichts


								- Familiengericht -


								vom


								18. September 1985 abgeschlossen worden und die diesbezügliche Entscheidung, zugunsten der Ehefrau Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung zu Lasten der beamtenrechtlichen Versorgungsanwartschaften

								des Ehemannes zu begründen, in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen ist.

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								aa) Allerdings ist die zwischen den Ehegatten am 17. Oktober 1984 getroffene Vereinbarung wegen eines Verstoßes gegen §§ 134, 1587 o Abs. 1

								Satz 2 BGB unwirksam.


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								Ehegatten können zwar durch Ehevertrag (§ 1408 Abs. 2 BGB) oder

								- wie hier - im Zusammenhang mit der Scheidung (§ 1587 o BGB) den Versorgungsausgleich ausschließen. Grundsätzlich ist auch ein Teilausschluss etwa in

								der Weise möglich, dass bestimmte in der Ehezeit erworbene Versorgungsanwartschaften nicht in den Ausgleich einbezogen werden sollen. Die Dispositionsbefugnis der Ehegatten wird jedoch gemäß § 1587 o Abs. 1 Satz 2 BGB


								-9-


								dadurch begrenzt, dass durch eine Vereinbarung Anwartschaftsrechte der gesetzlichen Rentenversicherung nicht begründet oder übertragen werden können. Die Vereinbarung darf daher weder mittelbar noch unmittelbar dazu führen, dass der aufgrund der gesetzlichen Regelung gebotene Ausgleich zugunsten des Ausgleichsberechtigten erhöht wird; erst recht kann eine Vereinbarung

								der Ehegatten dann keine Geltung beanspruchen, wenn sie bewirkt, dass sich

								die Richtung ändert, in der nach der gesetzlichen Regelung der Ausgleich zu

								erfolgen hätte (Senatsbeschluss vom 4. Oktober 1989 - IVb ZB 30/88 - FamRZ

								1990, 384, 386).

								Die durch § 1587 o Abs. 1 Satz 2 BGB gezogene Grenze war schon auf


								19


								der Grundlage der bei Vergleichsschluss vorliegenden Versorgungsauskünfte

								überschritten. Da auf Seiten der ausgleichsberechtigten Ehefrau werthöhere

								Versorgungsanrechte (Ärzteversorgung und private Berufsunfähigkeitsrente)

								aus der Ausgleichsbilanz ausgeklammert werden sollten als auf Seiten des

								ausgleichspflichtigen Ehemannes (Ärzteversorgung), führte die Umsetzung der

								Vereinbarung vom 17. Oktober 1984 zwangsläufig dazu, dass zugunsten der

								Ehefrau höhere gesetzliche Rentenanwartschaften zu Lasten der beamtenrechtlichen Versorgung des Ehemannes begründet wurden, als dies bei dem

								gesetzlich gebotenen Ausgleich der Fall gewesen wäre (sog. Super-Quasisplitting).

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								bb) Der Senat hat mehrfach ausgesprochen, dass in solchen Fällen, in

								denen das Verfahren über den Versorgungsausgleich nicht durch eine gerichtliche Regelung des Versorgungsausgleiches, sondern durch eine Vereinbarung

								nach § 1587 o BGB beendet worden ist, das (Ausgangs-)Verfahren fortgeführt

								werden müsse, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Vereinbarung unwirksam war und das Verfahren infolgedessen tatsächlich nicht beendet worden

								ist. In allen diesen vom Senat entschiedenen Fällen war indessen vereinbart


								- 10 -


								worden, dass ein Versorgungsausgleich (insgesamt) nicht stattfinden solle. Die

								gleichlautende Entscheidung des Familiengerichts in der Urteilsformel erwies

								sich in diesen Fällen als ein - an sich nicht erforderlicher - Hinweis auf die kraft

								Gesetzes eintretende Rechtsfolge des § 53 d Satz 1 FGG, die eine Sachentscheidung über den Versorgungsausgleich entbehrlich macht (Senatsbeschlüsse vom 20. Februar 1991 - XII ZB 125/88 - FamRZ 1991, 679, 680; vom 6. März

								1991 - XII ZB 88/90 - FamRZ 1991, 681 und vom 27. Oktober 1993 - XII ZB

								158/91 - FamRZ 1994, 96 f.). Diese Grundsätze sind aber dort nicht anwendbar, wo die Beendigung des Verfahrens nicht auf einem von den Parteien vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs im Sinne des § 53 d Satz 1

								FGG beruht, sondern der von den Parteien vereinbarte Ausgleich vom Gericht

								durch eine Sachentscheidung umgesetzt werden muss, welche die Begründung

								oder Übertragung von gesetzlichen Rentenanwartschaften zum Inhalt hat (Senatsbeschluss BGHZ 152, 14, 16 f.).

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								cc) Dies wird auch von den Rechtsbeschwerden des Ehemannes und

								der Bayerischen Ärzteversorgung nicht verkannt. Sie meinen aber unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (FamRZ 1998, 373),

								dass bei einem unwirksamen Teilausschluss des Versorgungsausgleichs der

								abschließend vom Familiengericht getroffenen Regelung über die Übertragung

								und Begründung von gesetzlichen Rentenanwartschaften die Entscheidungsgrundlage entzogen werde und das (gesamte) Verfahren unter Einbeziehung

								der vermeintlich ausgeschlossenen Versorgungsanrechte fortzusetzen sei.


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								Diesem Ansatz vermag der Senat nicht zu folgen. Nach § 53 d Satz 1

								FGG findet eine gerichtliche Entscheidung über den Versorgungsausgleich "insoweit" nicht statt, als die Ehegatten den Versorgungsausgleich durch Ehevertrag oder eine gerichtlich genehmigte Vereinbarung wirksam ausgeschlossen

								haben. Haben die Ehegatten eine Teilvereinbarung getroffen, kann diese ein


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								gerichtliches Verfahren nur hinsichtlich des von der Vereinbarung wirksam geregelten Teils beenden (Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 4. Aufl.

								§ 53 d Rdn. 5 FGG). Sollte sich die Teilvereinbarung als unwirksam - etwa als

								formnichtig - erweisen, kann eine Fortsetzung des Ausgangsverfahrens nur hinsichtlich derjenigen ausgesonderten Versorgungsanrechte erfolgen, die von den

								Ehegatten vermeintlich ausgeschlossen worden sind und die deshalb nicht in

								die gerichtliche Sachentscheidung über den restlichen Verfahrensteil einbezogen wurden. Eine Fortsetzung des gesamten Ausgangsverfahrens unter Missachtung der Rechtskraft der in diesem Verfahren bereits ergangenen gerichtlichen Entscheidung über den restlichen Verfahrensteil ist schon mit dem Prinzip

								der Unumkehrbarkeit des Versorgungsausgleiches nach dessen Vollzug im

								System der Versorgungsträger (vgl. hierzu BVerwGE 95, 375, 377; Senatsbeschluss BGHZ 152 aaO. S. 16) nicht zu vereinbaren.

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								Eine Fortsetzung des Ausgangsverfahrens bei einer Teilvereinbarung

								über den Versorgungsausgleich kommt in solchen Fällen von vornherein nicht

								in Betracht, in denen die Teilvereinbarung unzulässig gewesen ist, weil sie zu

								einem gemäß § 1587 o Abs. 1 Satz 2 BGB verbotenen Supersplitting oder gar

								zu einer Umkehr der Ausgleichsrichtung führt, in der nach der gesetzlichen Regelung der Versorgungsausgleich zu vollziehen gewesen wäre. Dies ist immer

								dann der Fall, wenn die Ehegatten - wie hier - vereinbaren, werthöhere Anwartschaften des ausgleichsberechtigten Ehegatten vom Versorgungsausgleich

								auszunehmen oder geringer zu bewerten, weil dies nicht etwa einen Teilausschluss des Versorgungsausgleichs bewirkt, sondern vielmehr eine Erhöhung

								des gesetzlichen Ausgleichsanspruches zur Folge hat (Senatsbeschluss vom

								7. Oktober 1987 - IVb ZB 4/87 - FamRZ 1988, 153, 154; Jansen/Wick, FGG

								3. Aufl. § 53 d Rdn. 9). Hat die Vereinbarung indessen keinen (Teil-)Ausschluss

								des Versorgungsausgleichs zum Gegenstand, ist für die Anwendung des § 53 d

								FGG kein Raum; die im Ausgangsverfahren auf der Grundlage der unwirksa-


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								men Vereinbarung ergangene gerichtliche Entscheidung hat dann nicht nur einen Teil, sondern das gesamte Verfahren abgeschlossen. Eine Korrektur der

								materiell-rechtlichen Unrichtigkeit dieser Sachentscheidung kann nur im Rahmen der Totalrevision in einem Abänderungsverfahren nach § 10 a VAHRG

								erfolgen.

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								Ob der Einstieg in ein Abänderungsverfahren nach § 10 a VAHRG allein

								unter Berufung auf die Unwirksamkeit des Vergleichs eröffnet ist, kann unter

								den hier obwaltenden Umständen dahinstehen, da jedenfalls der sich aus der

								Nachversicherung des Ehemannes ergebende Wertunterschied ein solches

								Verfahren ermöglicht. Einem Verfahren nach § 10 a VAHRG steht nunmehr

								- entgegen der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 10. Mai


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								2000 - ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis aus den zu Ziffer 2 a dargelegten

								Erwägungen nicht mehr entgegen.


								Hahne


								Sprick


								RiBGH Weber-Monecke ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.


								Hahne

								Wagenitz


								Dose


								Vorinstanzen:

								AG Würzburg, Entscheidung vom 21.02.2003 - 3 F 1531/02 OLG Bamberg, Entscheidung vom 16.06.2003 - 7 UF 71/03 -