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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZB 113/10

								vom

								27. Oktober 2010

								in der Familiensache


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2010 durch die

								Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter

								Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter

								beschlossen:

								Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats

								- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe

								vom 22. Februar 2010 wird auf Kosten des Beklagten verworfen.


								Gründe:


								I.

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								Dem Beklagten wurde das der Klage stattgebende Urteil am 18. März

								2009 zugestellt.


								2


								Mit einem beim Oberlandesgericht am 20. April 2009 (Montag) per Fax

								eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten beantragte der Beklagte Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren sowie Wiedereinsetzung

								in die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist. In dem Schriftsatz heißt es:


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								3


								"… zeige ich an, dass ich den Beklagten/Berufungskläger auch in dem

								beabsichtigten Berufungsverfahren vertrete"


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								sowie


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								"Abhängig von der Prozesskostenhilfebewilligung lege ich gegen das …

								Urteil … Berufung ein. Es werden bereits jetzt folgende Berufungsanträge angekündigt …".


								6


								Im Anschluss daran folgt in dem vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten unterschriebenen Schriftsatz unter Ziffer I eine kurze Begründung des

								Prozesskostenhilfeantrages mit den Worten: "Zur Begründung des Prozesskostenhilfeantrags beziehe ich mich … sowie auf die nachstehende Begründung

								der beabsichtigten Berufung".


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								Unter Ziffer II folgen Ausführungen, die mit dem Satz


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								"Die beabsichtigte Berufung wird wie folgt begründet:"


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								eingeleitet sind.


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								Durch Beschluss vom 11. August 2009, der dem Beklagten am 19. August 2009 zugestellt wurde, gab das Berufungsgericht dem Prozesskostenhilfeantrag statt.


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								Mit einem am 25. Januar 2010 beim Berufungsgericht eingegangenen

								Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten beantragte der Beklagte "fürsorglich" Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist, bezogen auf die Frist für

								die Berufung und Berufungsbegründung.


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								Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten durch den angegriffenen Beschluss als unzulässig verworfen und zugleich das Wiedereinset-


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								zungsgesuch zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde

								des Beklagten.


								II.

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								Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende

								August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009

								- XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Rn. 7).

								Die nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statt-


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								hafte Rechtsbeschwerde des Beklagten ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des Senats

								ist entgegen der Ansicht des Beklagten zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung

								des Bundesgerichtshofs vor noch beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf Gewährung

								rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), noch verletzt sie den Anspruch des

								Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG

								i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip; vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003,

								281).

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								1. Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung verworfen, weil die Versäumung der Berufungsfrist auf

								einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruhe, welches sich der

								Beklagte gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe mit Schriftsatz vom 20. April 2009 die Einlegung

								der Berufung von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsver-


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								fahren abhängig gemacht. Eine für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingelegte Berufung sei jedoch unzulässig. Die Ausführungen des Beklagten in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 20. April 2009

								könnten auch nicht dahingehend verstanden werden, dass die Berufung unbedingt eingelegt und nur die Durchführung des Berufungsverfahrens von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht werde. Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungs- oder Berufungsfrist gewährt werden könne, seien nicht gegeben.

								2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des


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								Senats und ergeben keinen Zulassungsgrund. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte mit dem am 20. April 2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz eine von der Gewährung von Prozesskostenhilfe abhängig gemachte und damit unzulässige Berufung eingelegt

								hat.

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								a) Eine an die Gewährung von Prozesskostenhilfe geknüpfte Berufungseinlegung ist grundsätzlich unzulässig (vgl. BGH Beschluss vom 8. Oktober

								1992 - V ZB 6/92 - VersR 1993, 713; Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 519 Rn. 1;

								MünchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. § 519 Rn. 37, 39). Sind jedoch die

								formalen Anforderungen an eine Berufungsschrift - wie hier - erfüllt, kommt eine

								Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur

								dann in Betracht, wenn sich dies entweder aus dem Schriftsatz selbst oder aus

								den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden

								Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 165, 318, 320 f. = FamRZ

								2006, 400; vom 14. März 2007 - XII ZR 235/05 - FamRZ 2007, 895 Rn. 10; vom

								20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - FamRZ 2005, 1537 und vom 19. Mai 2004

								- XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554). Entgegen der Auffassung der

								Rechtsbeschwerde ist das hier der Fall.


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								b) Der Schriftsatz enthält an mehreren Stellen Formulierungen, die nur

								dahingehend verstanden werden können, dass die Einlegung der Berufung

								durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedingt sein soll. Durch die einleitende Formulierung: "Abhängig von der Prozesskostenhilfebewilligung lege ich

								gegen das … Urteil … Berufung ein. Es werden bereits jetzt folgende Berufungsanträge angekündigt: …" hat der Beklagte zweifelsfrei schon die Berufungseinlegung an die Bewilligung von Prozesskostenhilfe geknüpft. Zwar ist

								der Rechtsbeschwerde zuzugeben, dass in dem Schriftsatz die Berufung nicht

								ausdrücklich "aufschiebend bedingt" durch die Prozesskostenhilfebewilligung

								eingelegt wurde. Nach ihrem objektiven Erklärungswert kann die genannte

								Formulierung aber nur dahin verstanden werden, dass die Berufung von der

								Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht werden soll. Gegen eine

								unbedingt eingelegte Berufung sprechen zudem auch weitere Formulierungen

								in dem Schriftsatz vom 20. April 2009. So heißt es auf Seite 2 des Schriftsatzes

								unter Ziffer I weiter: "Zur Begründung des Prozesskostenhilfeantrags beziehe

								ich mich … sowie auf die nachstehende Begründung der beabsichtigten Berufung …" und unter Ziffer II: "Die beabsichtigte Berufung wird wie folgt begründet: …". Diese Formulierungen sind eindeutig und zeigen, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten selbst davon ausging, mit dem Schriftsatz vom

								20. April 2009 die Berufung noch nicht eingelegt zu haben.


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								c) Die genannten Formulierungen in dem Schriftsatz des Beklagten vom

								20. April 2009 sind auch nicht mit der in einer Berufungsschrift enthaltenen Erklärung vergleichbar, die Durchführung der Berufung werde von der Gewährung

								von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht, was die Auslegung rechtfertigen

								kann, der Rechtsmittelführer lege unbedingt Berufung ein und behalte sich lediglich für den Fall der Versagung von Prozesskostenhilfe die Zurücknahme der

								Berufung vor (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ

								2004, 1553, 1554).


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								d) Das Oberlandesgericht hatte entgegen dem Vorbringen des Beklagten

								auch keine Veranlassung, ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist bzw. die versäumte Frist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu gewähren.


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								aa) Ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe durch einen Rechtsanwalt beantragt hat, ist bis zur Entscheidung

								über seinen Antrag wegen Mittellosigkeit als unverschuldet verhindert anzusehen, das Rechtsmittel wirksam einzulegen, sofern er nach den gegebenen Umständen nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen mangelnder Bedürftigkeit rechnen muss (vgl. für den Fall eines mit einer unzulässigen Berufung verbundenen ordnungsgemäßen Prozesskostenhilfeersuchens BGH Beschluss

								vom 24. Juni 1999 - IX ZB 30/99 - NJW 1999, 2823). Nachdem das Oberlandesgericht bereits mit dem Beklagten am 19. August 2009 zugestelltem Beschluss über den Prozesskostenhilfeantrag entschieden hatte, ist der am

								22. Januar 2010 beim Berufungsgericht eingegangene Schriftsatz des Beklagten, mit dem er Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist, bezogen auf

								die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragte, nicht mehr

								rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist nach § 234

								Abs. 1 Satz 1 ZPO eingegangen.


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								bb) Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Berufungs- und die

								Wiedereinsetzungsfrist deshalb unverschuldet versäumt zu haben, weil das Berufungsgericht ihn nicht auf die Unzulässigkeit seines Rechtsmittels hingewiesen habe. Da der Schriftsatz vom 20. April 2009 objektiv nur als bedingte und

								damit unzulässige Berufungseinlegung angesehen werden konnte, hatte das

								Oberlandesgericht nicht die Pflicht, den Beklagten vor Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist auf die Unzulässigkeit seines Rechtsmittels hinzuweisen (Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZR 235/05 - FamRZ 2007, 895 Rn. 14). Vielmehr durfte es davon ausgehen, auch dem Prozessbevollmächtigten des Be-


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								klagten sei die Unzulässigkeit des Rechtsmittels bewusst, weshalb er nach Zustellung des Prozesskostenhilfebeschlusses vom 19. August 2009 innerhalb der

								Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen und die versäumte Prozesshandlung nachholen werde. In dem pflichtwidrigen Verkennen der gesetzlichen Berufungs- und Wiedereinsetzungsfristen

								liegt ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten, das dem Beklagten nach

								§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.


								Hahne


								Weber-Monecke

								Schilling


								Klinkhammer

								Günter


								Vorinstanzen:

								AG Ettlingen, Entscheidung vom 05.02.2009 - 3 F 124/07 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.02.2010 - 20 UF 45/09 (10) -