alpcentaur
/
Cyberlaywer


								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 63/04


								Verkündet am:

								16. Mai 2006

								Herrwerth,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den

								Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger

								und Prof. Dr. Schmitt

								für Recht erkannt:

								Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2004 wird

								auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

								vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt

								zugrunde:


								2


								Der Kläger, ein damals 29-jähriger Maurer, wurde im Jahr 1998

								von einem für die H.


								GmbH


								tätigen Vermittler


								geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in D.

								der LU.


								zu erwerben. Am 6. April 1998 unterbreitete er

								Verwaltungsgesellschaft mbH


								(nachfolgend: Verkäuferin) ein notarielles Kaufangebot, das diese mit

								notariell beurkundeter Erklärung vom 15. April 1998 annahm. Zur Finan-


								-3-


								zierung


								des


								Kaufpreises


								von


								152.705 DM


								schloss


								die


								beklagte


								Bausparkasse als Vertreterin der Landeskreditbank

								(im Folgenden: L-Bank) mit dem Kläger am 16./22. April 1998 einen Darlehensvertrag über 182.000 DM, der als tilgungsfreies "Vorausdarlehen"

								bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 91.000 DM dienen sollte.

								3


								Der Darlehensvertrag, dem nur eine Widerrufsbelehrung nach dem

								Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen:

								"§ 2 Kreditsicherheiten

								Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:

								…

								Grundschuldeintragung zugunsten der

								Bausparkasse

								über 182.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen.

								…

								Die

								Bausparkasse

								ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin

								treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.

								…

								§ 5 Besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen

								…

								Die

								Bausparkasse

								kann das Darlehen der L-Bank

								vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald

								Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a-e geregelt

								sind mit der Folge, dass die

								Bausparkasse

								in das

								bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"


								-4-


								4


								Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte

								Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung:

								"die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und

								künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"


								5


								Mit notarieller Urkunde vom 15. April 1998 wurde zugunsten der

								Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 182.000 DM

								zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahm der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich

								"wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.


								6


								Der Kläger widerrief im April 2002 seine auf den Abschluss des

								vertragsgemäß ausgezahlten "Vorausdarlehens" gerichtete Willenserklärung unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes.

								Nachdem die Rechtsnachfolgerin der L-Bank am 31. März 2003 alle ihr

								im Zusammenhang mit dem Darlehensverhältnis zustehenden Ansprüche

								an die Beklagte abgetreten hat, nimmt diese den Kläger aus der notariellen Urkunde vom 15. April 1998 persönlich in Anspruch.


								7


								Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er hat geltend

								gemacht, der Titel sei nicht wirksam errichtet worden, weil für die Begründung seiner persönlichen Haftung keine wirksame Vollmacht vorgelegen habe. Außerdem sichere die notarielle Schuldurkunde, aus der die

								Beklagte die Vollstreckung betreibe, nur deren eigene Ansprüche, nicht


								-5-


								aber an sie abgetretene Forderungen der L-Bank aus dem Vorausdarlehen. Dieses habe er zudem wirksam widerrufen. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.

								8


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, soweit dieser die Vollstreckungsgegenklage betrifft.


								Entscheidungsgründe:

								9


								Die Revision ist unbegründet.


								I.

								10


								Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:


								11


								Der Kläger sei auf Grund der Grundschuldbestellung nebst persönlicher Haftungsübernahme und Unterwerfungserklärung in der notariellen

								Urkunde vom 15. April 1998 verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in sein

								Vermögen zu dulden. Zwar habe er seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, da er auf

								Grund einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrags veranlasst worden sei. Eine Einrede er-


								-6-


								gebe sich daraus aber nicht, da auch der Rückgewähranspruch der Beklagten nach § 3 HWiG von der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede erfasst werde. Diese sei weiterhin wirksam, da sich der

								von dem Kläger erklärte Widerruf ausdrücklich nur auf das Vorausdarlehen beziehe. Der Kläger könne eine Rückzahlung der Darlehensvaluta

								auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern, da diese

								Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.


								II.

								12


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.


								13


								1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht

								zu Recht davon ausgegangen, dass die Grundschuld nebst persönlicher

								Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Darlehensnehmers nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten sichert, sondern auch die

								durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der

								L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in zwei ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion

								und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und

								im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR

								167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR

								119/04, Umdruck S. 7 f.).


								-7-


								14


								Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 15. April 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag vom 16./22. April 1998 geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen

								resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede ist bestehen geblieben, als die Beklagte durch den am

								31. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des

								Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und

								der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie

								in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der L-Bank - anders

								als die Revision meint - ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass

								die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der

								Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern

								es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung

								handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine

								Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet

								werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und

								vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).


								-8-


								15


								Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass

								für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde

								vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung nichts

								Abweichendes gilt. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das

								abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung des

								Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005

								- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005

								- XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).


								16


								2. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG

								a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis des

								Klägers nicht analog anwendbar. Wie der Senat nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden und im Einzelnen begründet hat, fehlt es

								bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005

								- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 5. April 2005 - XI ZR

								167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw.).


								17


								3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass

								sich der Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde

								auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.


								18


								a) Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei

								auf Grund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG

								zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden, wendet sich


								-9-


								die Revisionserwiderung ohne Erfolg. Dies ist eine Frage der Würdigung

								des Einzelfalls und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu

								beanstandender Weise festgestellt worden (vgl. BGH, Senatsurteile vom

								21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 20. Januar

								2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522). Einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB bedarf es

								nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGH,

								Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und

								Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675

								und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, Umdruck S. 21). Entgegen der

								Auffassung der Revisionserwiderung ist das Berufungsgericht auch zu

								Recht davon ausgegangen, dass der Widerruf des Klägers im April 2002

								rechtzeitig war, da die ihm erteilte Widerrufsbelehrung nach dem

								Verbraucherkreditgesetz nicht geeignet war, die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG (in der bis 30. September 2000 gültigen Fassung) in Gang zu setzen (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002

								- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63).

								19


								b) Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Beklagte gegen den

								Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - aus abgetretenem Recht gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom

								26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003

								- XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR

								263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01,

								WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006,

								846, 847), der angesichts der weiten, nach den Feststellungen des Beru-


								- 10 -


								fungsgerichts nicht widerrufenen, Sicherungszweckerklärung ebenfalls

								durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert wird (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002

								- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR

								263/02, WM 2003, 2410, 2411, jeweils m.w.Nachw.).

								20


								aa) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages

								zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer

								die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3

								VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und

								dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes

								Geschäft


								(Senat,


								BGHZ 152,


								331,


								337;


								BGH,


								Senatsurteile


								vom


								26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 21. März

								2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 m.w.Nachw.). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf

								Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite

								üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat,

								BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002

								- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

								WM 2003,


								2410,


								2411,


								vom


								18. November


								2003


								- XI ZR


								322/01,


								WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005,

								375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501,

								504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

								handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen.

								21


								(1) Rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts,

								dass das Vorausdarlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist (vgl. hierzu BGH, Senatsur-


								- 11 -


								teile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918, vom

								18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom

								25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 26). Dies greift die Revision

								auch nicht an.

								22


								(2) Sie macht jedoch geltend, eine treuhänderisch gehaltene

								Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung sei keine

								grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.

								Damit kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die streitgegenständliche Grundschuld - wie oben näher ausgeführt - nach dem ausdrücklichen Wortlaut des zugrunde liegenden Darlehensvertrages sowohl

								die nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden

								Bauspardarlehen der Beklagten als auch das Vorausdarlehen der L-Bank

								absichert und darüber hinaus der Treuhandvertrag durch Abtretung der

								Ansprüche an die Beklagte mittlerweile beendet worden ist, die Beklagte

								also auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld geworden ist. Entgegen der Auffassung der Revision gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates

								vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61,

								S. 14) ist gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a auf Kreditverträge, die zum Erwerb

								von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder Gebäude bestimmt

								sind, nicht anwendbar.


								23


								(3) Entgegen der Auffassung der Revision findet § 3 Abs. 2 Nr. 2

								VerbrKrG auch auf die streitgegenständliche Zwischenfinanzierung An-


								- 12 -


								wendung. Zwar vertritt eine Mindermeinung in der Literatur die Auffassung, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur ein, wenn der Zwischenkredit

								seinerseits grundpfandrechtlich gesichert ist (v. Westphalen/Emmerich/

								v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 3 Rdn. 85, 87 m.w.Nachw.). Das ist

								hier aber nach § 2 des Darlehensvertrages der Fall, weil danach auch

								das Vorausdarlehen durch die Grundschuld gesichert wird.

								24


								bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der

								Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf

								den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004

								- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).


								25


								cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter

								Berücksichtigung der erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

								25. Oktober


								2005


								(Rs. C-350/03,


								WM 2005,


								2079 ff.


								Schulte


								und


								Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

								26


								(1) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten

								Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates

								vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L

								372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht

								verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur

								sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher


								- 13 -


								Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage

								entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der

								Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde.

								Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

								27


								(2) Dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch steht

								auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die

								Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen

								des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden

								Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.


								28


								(a) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer

								DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann

								BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet

								eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9

								Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der

								vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen

								Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze. Aufgrund der

								vorgenannten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 steht fest, dass § 3 Abs. 1 und 3

								HWiG, der bei Widerruf eines Darlehensvertrages die sofortige Rückzahlung der Darlehensvaluta und die marktübliche Verzinsung vorsieht, auch

								dann der Haustürgeschäfterichtlinie nicht widerspricht, wenn das Darle-


								- 14 -


								hen nach dem für eine Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie dient und unmittelbar

								an deren Verkäufer ausgezahlt worden ist. Die Haustürgeschäfterichtlinie

								kennt kein verbundenes Geschäft. Gleiches gilt nach dem eindeutigen

								Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für realkreditfinanzierte Immobiliengeschäfte, wenn der Grundpfandkredit - wie hier - zu den üblichen

								Bedingungen ausgereicht worden ist. Grundpfandkredit und finanziertes

								Immobiliengeschäft bilden dann nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (Senat,

								BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom

								15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober

								2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. Januar 2004

								- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 9. November 2005 - XI ZR

								315/03, WM 2005, 72, 74, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03,

								WM 2005, 375, 376, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520,

								1523 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504),

								so dass ein Einwendungsdurchgriff und eine Rückabwicklung nach § 9

								VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision von vornherein nicht in Betracht kommen.

								29


								Soweit der EuGH gemeint hat, Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie

								verpflichte die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, den Verbraucher vor den

								Risiken einer kreditfinanzierten Kapitalanlage zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden

								können, ist eine richtlinienkonforme Auslegung, sollte sie nach deutschem Recht überhaupt möglich sein, nur in den wenigen Fällen notwendig, in denen der Verbraucher den Darlehensvertrag anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher oder an seinem Ar-


								- 15 -


								beitsplatz oder während eines vom Gewerbetreibenden außerhalb seiner

								Geschäftsräume organisierten Ausflugs abgeschlossen bzw. sein Angebot abgegeben hat (Art. 1 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie), und in denen der Verbraucher überdies an seine Erklärung zum Abschluss des mit

								Hilfe des Darlehens zu finanzierenden Geschäfts noch nicht gebunden

								war. Auf die Frage, ob Darlehensvertrag und finanzierte Anlage ein verbundenes Geschäft bilden, kommt es nach den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005

								(Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005,

								2086 Crailsheimer Volksbank) nicht an. Auch dies verkennt die Mindermeinung, wenn sie eine richtlinienkonforme "Verbundgeschäftslösung"

								fordert. Zum einen bleibt sie hinter den Vorgaben der genannten Entscheidungen zurück, indem sie die von ihr gewünschte Rückabwicklung

								des widerrufenen Darlehensvertrages davon abhängig macht, dass Kredit- und Immobilienkaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des

								§ 9 VerbrKrG bilden. Zum anderen geht sie weit über die Entscheidungen

								des Gerichtshofs hinaus, indem sie das aus dem Immobilienkaufvertrag

								resultierende Anlagerisiko ohne Rücksicht darauf, ob dieses durch eine

								Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG bei Abschluss des Darlehensvertrages (noch) hätte vermieden werden können, auf die kreditgebende

								Bank verlagert (KG ZfIR 2006, 136, 140; Habersack JZ 2006, 91, 92).

								Dies ist weder durch die Haustürgeschäfterichtlinie noch durch das

								Haustürwiderrufsgesetz zu rechtfertigen. Beide wollen dem Verbraucher

								bei Haustürgeschäften nur die Möglichkeit geben, die Verpflichtungen

								aus einem solchen Geschäft noch einmal zu überdenken (6. Erwägungsgrund zur Haustürgeschäfterichtlinie), nicht aber sich von Geschäften zu

								lösen, für die die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht kausal geworden ist.


								- 16 -


								30


								(b) Entgegen der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder

								(BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine

								"richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine

								tragfähige Grundlage. § 3 Abs. 1 und 3 HWiG ist ausweislich der Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005,

								2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) ohne jede Einschränkung richtlinienkonform. Nach ständiger

								Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 152, 331, 337; BGH,

								Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR

								211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993,

								994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659; Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503

								und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 15 und XI ZR 29/05,

								Umdruck S. 16) und der gesamten Kommentarliteratur (vgl. Bülow,

								Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 48; Erman/Saenger,

								BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494

								Rdn. 21; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; Staudinger/KessalWulf,


								BGB


								Neubearb. 2004


								§ 491


								Rdn. 47,


								§ 494


								Rdn. 20;


								Pa-


								landt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 607 Rdn. 9; RGRK/Ballhaus, BGB 12. Aufl.

								§ 607 Rdn. 7; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 BGB Rdn. 120) hat

								der Darlehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB a.F.

								auch dann empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn,

								der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers,


								- 17 -


								sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig

								geworden. Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist in

								seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005,

								2079, 2085 Nr. 85 Schulte) ausdrücklich davon ausgegangen, dass die

								Darlehensnehmer die von der kreditgebenden Bank unmittelbar an den

								Immobilienverkäufer ausgezahlte Darlehensvaluta erhalten haben.

								31


								Nichts spricht dafür, den Empfang des Darlehens in § 3 Abs. 1

								HWiG, der lediglich die Rückabwicklung empfangener Leistungen regelt,

								anders zu verstehen als in § 607 BGB. Aus § 9 VerbrKrG ergibt sich

								nichts anderes (BGH, Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04,

								Umdruck S. 15 ff. und XI ZR 29/05, Umdruck S. 17 ff.). Der Hinweis von

								Derleder, bei einem widerrufenen Darlehensvertrag sei auch die Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers unwirksam, übersieht, dass bereicherungsrechtlich anerkannt ist, dass eine Rückabwicklung auch dann

								im Anweisungsverhältnis (Deckungsverhältnis) zu erfolgen hat, wenn der

								Anweisende einen zurechenbaren Anlass zu dem Zahlungsvorgang gesetzt hat, etwa eine zunächst erteilte Anweisung widerruft (BGHZ 61,

								289, 291 ff.; 87, 393, 395 ff.; 89, 376, 379 ff.; 147, 145, 150 f.; 147, 269,

								273 ff.). Gleiches gilt bei § 3 Abs. 1 HWiG, der einen, insbesondere was

								die §§ 814 ff. BGB angeht (BGHZ 131, 82, 87), besonders ausgestalteten

								Bereicherungsanspruch regelt.


								32


								(c) Nicht haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke

								(WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der

								Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht

								nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszu-


								- 18 -


								gehen. Wie bereits dargelegt, hat der Kreditnehmer die Darlehensvaluta

								mit der weisungsgemäßen Auszahlung an den Immobilienverkäufer empfangen. Damit ist der im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages gegebene Rückgewähranspruch der kreditgebenden Bank aus § 3 Abs. 1

								Satz 1 HWiG entstanden. Da der Darlehensnehmer lediglich eine bestimmte Geldsumme zurückzahlen muss, kann von einem Untergang der

								Valuta im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG, der nur für Sachen, nicht aber für

								eine Wertsummenschuld gilt (so auch Derleder BKR 2005, 442, 447),

								keine Rede sein, wenn die Valuta bestimmungsgemäß zur Bezahlung

								des Kaufpreises für eine nicht (ausreichend) werthaltige Immobilie verwendet worden ist. Wer dies anders sieht, verschiebt das Verwendungsrisiko in unvertretbarer Weise bei jedem Kredit, der zur Finanzierung des

								Erwerbs einer bestimmten Sache aufgenommen wird, auf die kreditgebende Bank. Dies ist insbesondere dann durch nichts zu rechtfertigen,

								wenn der Kreditnehmer bei einem nicht verbundenen Geschäft - wie

								hier - zunächst den Immobilienkaufvertrag und erst später den zur Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Darlehensvertrag, in dem die

								erforderliche Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG fehlt, abschließt.

								33


								(d) Auch der Hinweis von Tonner/Tonner (WM 2006, 505, 510 ff.)

								auf den Rechtsgedanken der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB und dessen

								Anwendung bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko ändert daran nichts. Die genannten

								Normen sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1

								HWiG, der als lex specialis die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die

								§§ 814 ff. BGB angeht, bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege


								- 19 -


								richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt,

								im


								Übrigen


								kein


								Grund


								besteht,


								nicht


								abgewichen


								werden


								(vgl.


								Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem

								Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines

								- für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819

								Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

								keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom

								14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom

								17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar

								1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004

								- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).

								34


								4. Die Vollstreckungsgegenklage ist schließlich auch nicht deswegen begründet, weil der Kläger dem Anspruch der Beklagten einen

								Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhalten kann (§ 242 BGB).


								35


								a) Zwar wird im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen

								Gemeinschaften


								vom


								25. Oktober


								2005


								(Rs. C-350/03,


								WM 2005,


								2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer

								Volksbank) diskutiert, ob im Hinblick auf den dort geforderten Schutz des

								Verbrauchers vor den Folgen bestimmter Risiken von Kapitalanlagen der

								hier vorliegenden Art, die er im Falle einer mit dem Darlehensvertrag

								verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, wegen der

								unterbliebenen Widerrufsbelehrung ein Schadensersatzanspruch des


								- 20 -


								Darlehensnehmers bestehen kann. Hier scheidet ein solcher Anspruch

								aber von vornherein aus.

								36


								aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Unterlassen der nach Art. 4

								der Haustürgeschäfterichtlinie erforderlichen Belehrung über den Widerruf entgegen der bislang ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht

								als bloße Obliegenheitsverletzung, sondern als echte Pflichtverletzung

								anzusehen ist (vgl. dazu OLG Bremen WM 2006, 758, 763; Derleder

								BKR 2005, 442, 446; Habersack JZ 2006, 91, 93). Offen bleiben kann

								auch, ob eine Haftung nicht ohnedies mangels Verschuldens ausscheidet, weil sich die Beklagte bei dem vor dem Jahre 2000 geschlossenen

								Darlehensvertrag erfolgreich darauf berufen könnte, gemäß § 5 Abs. 2

								HWiG habe sie eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG für entbehrlich halten dürfen (so Freitag WM 2006, 61, 69; Habersack JZ 2006,

								91, 93; Lang/Rösler WM 2006, 513, 517; Piekenbrock WM 2006, 466,

								475; Sauer BKR 2006, 96, 101; wohl auch Schneider/Hellmann BB 2005,

								2714; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482; zweifelnd: OLG Bremen

								WM 2006, 758, 764; Lechner NZM 2005, 921, 926 f.; a.A. Fischer

								VuR 2006, 53, 58; Knops/Kulke VuR 2006, 127, 133; Reich/Rörig

								VuR 2005, 452, 453; Woitkewitsch MDR 2006, 241, 242). Es sei insoweit

								nur darauf hingewiesen, dass der vom Gesetzgeber gewählte Wortlaut

								des § 5 Abs. 2 HWiG, dass das Haustürwiderrufsgesetz auf Haustürgeschäfte, die zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem

								Verbraucherkreditgesetz erfüllen, nicht anwendbar ist, deutlich gegen die

								Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG spricht.

								Auch der erkennende Senat hat eine solche Belehrung deshalb in Übereinstimmung mit der damals einhelligen Meinung der Obergerichte (OLG

								Stuttgart WM 1999, 74, 75 f. und WM 1999, 1419; OLG München


								- 21 -


								WM 1999, 1418, 1419) und der herrschenden Ansicht in der Literatur

								(vgl. die Nachweise in BGH WM 2000, 26, 27) in seinem Beschluss vom

								29. November 1999 (XI ZR 91/99, WM 2000, 26, 27 ff.) als nicht erforderlich angesehen und seine Meinung erst aufgrund des anders lautenden

								Urteils


								des


								Gerichtshofs


								der


								Europäischen


								Gemeinschaften


								vom


								13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, WM 2001, 2434 ff. Heininger) geändert (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Dahinstehen kann schließlich, ob die Auffassung, ein Verschulden der Kreditinstitute sei mit Rücksicht auf die

								Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht erforderlich (OLG Bremen WM 2006, 758, 764; Habersack JZ 2006, 91, 93;

								Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1991; Reich/Rörig VuR 2005, 452, 453;

								Wielsch ZBB 2006, 16, 20), haltbar ist, obwohl nach § 276 Abs. 1 Satz 1

								BGB a.F., sofern nichts anderes bestimmt ist, nur für Vorsatz und Fahrlässigkeit gehaftet wird (vgl. auch Lang/Rösler WM 2006, 513, 517;

								Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482).

								37


								bb) Ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichterteilung einer

								Widerrufsbelehrung ist nämlich jedenfalls mangels Kausalität zwischen

								unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken zumindest immer dann ausgeschlossen,

								wenn der Verbraucher - wie hier - den notariell beurkundeten Immobilienkaufvertrag vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen hat. Dann hätte

								es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf

								des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken

								auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006,

								676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl.

								§ 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93;

								Hoppe/Lang


								ZfIR 2005,


								800,


								804;


								Jordans


								EWS 2005,


								513,


								515;


								- 22 -


								Lang/Rösler


								WM 2006,


								513,


								518;


								Lechner


								NZM 2005,


								921,


								926;


								Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer

								BKR 2006, 96, 101; Tonner/Tonner WM 2006,


								505, 509; Thume/


								Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006,

								758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die

								- unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des Gerichtshofs der

								Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03,

								WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer

								Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die

								Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist

								bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops

								WM 2006,


								70,


								73 f.;


								Schwintowski


								VuR 2006,


								5,


								6;


								Staudinger


								NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der

								kreditgebenden Bank


								keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erken-


								nende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über

								sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.


								- 23 -


								38


								b) Anknüpfungstatsachen für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht der Beklagten bestehen

								nicht.


								III.

								39


								Die Revision war somit zurückzuweisen.

								Nobbe


								Joeres

								Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ellenberger

								ist erkrankt und deshalb

								an der Unterzeichnung

								gehindert.


								Mayen

								Schmitt


								Nobbe

								Vorinstanzen:

								LG Essen, Entscheidung vom 05.06.2003 - 6 O 30/03 OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2004 - 5 U 182/03 -