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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 358/03


								Verkündet am:

								10. Mai 2005

								Weber,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Wiederaufnahmeverfahren


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

								Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen


								für Recht erkannt:


								Die Nichtigkeitsklage wird auf Kosten des Nichtigkeitsklägers abgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Der Nichtigkeitskläger wendet sich mit der Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gegen seine rechtskräftige Verurteilung zur

								Zahlung von Ingenieur- und Architektenhonorar.


								Das Landgericht S.

								schafter

								(jetzt: I.


								der


								hat den Nichtigkeitskläger als Gesell-


								I.


								OHG

								a


								GmbH &


								Co. OHG) gemäß §§ 128 ff. HGB als Gesamtschuldner mit anderen Beklagten durch Schlußurteil vom 26. Mai 1999 - 3 O ...


								- zur Zahlung


								von 248.974,93 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht R.

								hat seine Berufung durch Versäumnisurteil vom 7. Februar 2001

								- 6 U ...


								- zurückgewiesen und dieses Versäumnisurteil auf den Ein-


								spruch des Nichtigkeitsklägers durch Urteil vom 10. Oktober 2001 - 6 U


								-3-


								...

								hat


								- aufrecht erhalten. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

								die


								Revision


								des


								Nichtigkeitsklägers


								20. Oktober 2003 - II ZR ...


								durch


								Beschluß


								vom


								- nicht angenommen.


								Der Nichtigkeitskläger macht geltend, er sei in dem Rechtsstreit

								nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Er behauptet, er habe von dem

								Rechtsstreit erst im Herbst 2003 erfahren. Unter der Anschrift "B.

								weg


								,


								Ba.


								-


								", unter der die Klageschrift am 25. Mai


								1998 durch Niederlegung zugestellt worden ist, habe er bereits seit 1993

								nicht mehr gewohnt. Sein damaliger Freund, Rechtsanwalt D.


								, der


								am 21. Februar 2003 Selbstmord begangen hat, habe seine unter der

								genannten Anschrift wohnhaften Eltern gelegentlich besucht, ihn, den

								Nichtigkeitskläger, betreffende Post mitgenommen und ihm ausgehändigt. Rechtsanwalt D.


								habe die Klageschrift an sich gebracht, die


								erst- und zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, die Rechtsanwälte

								Ir.


								und Partner, S.


								, sowie später die Prozeßbevollmächtigte im


								Revisionsverfahren, Rechtsanwältin


								G.


								, beauftragt und die wei-


								tere Korrespondenz geführt. Er, der Nichtigkeitskläger, sei nicht unterrichtet worden und habe keine gerichtlichen Entscheidungen oder sonstigen Schriftstücke aus dem Rechtsstreit erhalten.


								Der Nichtigkeitskläger hat zunächst vorgetragen, er habe im Jahre

								2002


								eine


								Kostenrechnung


								der


								Landeszentralkasse


								mit dem Zahlungsgrund "a

								tekten- und Ingenieure" erhalten. Da Rechtsanwalt D.


								M.

								GmbH, Archiihm erklärt


								habe, er werde zu Unrecht in Anspruch genommen, habe er die Angelegenheit als erledigt angesehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem

								Senat hat er vorgetragen, er habe im Juni 2001 eine Mahnung der Lan-


								-4-


								deszentralkasse S.

								anwalt D.


								wegen Gerichtskosten erhalten und Rechts-


								übergeben. Dieser habe ihm erklärt, es müsse sich um


								einen Irrtum handeln. Darauf habe er sich verlassen. Als er von Rechtsanwalt Br.


								, dem damaligen Partner Rechtsanwalt D.'s


								, mit


								Schreiben vom 12. September 2002 darauf hingewiesen worden sei, daß

								er Prozeßpartei sei, habe er sich erneut an Rechtsanwalt D.


								ge-


								wandt, der ihm jedoch weiterhin vorenthalten habe, daß ein Rechtsstreit

								gegen ihn anhängig sei. Als er Ende August 2003 erneut eine Gerichtskostenrechnung erhalten habe, habe er die Rechtsanwälte Gr.

								Partner, S.


								und


								, beauftragt, die den Rechtsstreit ermittelt und ihn un-


								terrichtet hätten.


								In der Sache erstrebt der Nichtigkeitskläger die Abweisung der

								Zahlungsklage. Er bestreitet, OHG-Gesellschafter geworden zu sein. Bei

								Abschluß des Vertrages, durch den die Geschäftsanteile von Herrn

								H.


								auf ihn übertragen worden seien, sei er durch Herrn H.


								nicht wirksam vertreten worden. Er habe ihn nicht bevollmächtigt. Seine

								von Notar Gö. , der zugleich Rechtsanwalt und Partner von Rechtsanwalt D.


								war, beglaubigte Unterschrift unter der schriftlichen Voll-


								macht sei gefälscht (Beweis: Graphologisches Sachverständigengutachten). Dr. Gö.


								habe eingeräumt, daß er am 18. Juni 1994, dem Datum


								des Übertragsvertrages und der Vollmacht, nicht in seiner Praxis gewesen sei, sondern daß Rechtsanwalt D.


								die Vollmachtserklärung er-


								stellt habe (Beweis: Zeugnis der Rechtsanwälte Dr. Gö.


								und Gr.


								).


								-5-


								Der Nichtigkeitskläger beantragt,


								den Nichtannahmebeschluß des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 20. Oktober 2003 - II ZR ...

								6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts R.

								- 6 U ...


								-, das Urteil des

								vom 10. Oktober 2001


								-, das dadurch aufrecht erhaltene Versäumnisurteil dieses


								Gerichts vom 7. Februar 2001, soweit es den Nichtigkeitskläger betrifft,

								sowie das Schlußurteil des Landgerichts S.

								26. Mai 1999 - 3 O ...


								, Zivilkammer 3, vom


								-, soweit es den Nichtigkeitskläger betrifft,


								aufzuheben, und die Klage gegen den Nichtigkeitskläger abzuweisen.


								Die Nichtigkeitsbeklagte beantragt,


								die Nichtigkeitsklage abzuweisen.


								Sie behauptet, der Nichtigkeitskläger habe Rechtsanwalt D.

								eine Prozeßvollmacht erteilt und sei von ihm über den Rechtsstreit unterrichtet worden. Rechtsanwalt D.


								habe ihm am 25. Mai 1998 die Kla-


								geschrift und am 13. August 1998 eine Replik auf die Klageerwiderung

								übersandt. Der Rechtsstreit stehe in Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften, bei denen Rechtsanwalt D.


								und Notar Dr. Gö.


								den Nich-


								tigkeitskläger als Strohmann eingeschaltet hätten, um selbst an den Beurkundungen verdienen zu können.


								Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die

								Schriftsätze des Nichtigkeitsklägers vom 24. November 2003, 28. Juni

								2004 und 17. Februar 2005, auf die Schriftsätze der Nichtigkeitsbeklagten vom 4. Oktober 2004, 9. Dezember 2004 und 11. März 2005, jeweils


								-6-


								nebst Anlagen, und auf das Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2005 Bezug

								genommen.


								Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin P.

								und Einholung schriftlicher Aussagen der Zeugen Ir.

								, F.


								, geb. Pl.


								, Sc.


								,


								G.


								und Br.


								, N.

								. Wegen


								des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Aussagen vom 16., 17., 21., 31. März und vom 11., 18. April 2005 sowie auf

								das Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2005 verwiesen.


								Entscheidungsgründe:


								Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.


								1. Die Frist gemäß § 586 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO ist gewahrt.

								Nach der - dem Vortrag des Nichtigkeitsklägers zufolge ohnehin unwirksamen - Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofes vom

								20. Oktober 2003 am 22. Oktober 2003 ist die Nichtigkeitsklage rechtzeitig am Montag, den 24. November 2003, erhoben worden.


								Daß der Nichtigkeitskläger unstrittig bereits vor dem Beschluß des

								Bundesgerichtshofes von dem Rechtsstreit erfahren hat, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, weil § 579 Abs. 2 ZPO auf Nichtigkeitsklagen gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO keine Anwendung findet.


								2. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.


								-7-


								a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt

								werden, daß der Nichtigkeitskläger in dem Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten war, weil er den für ihn handelnden Rechtsanwälten

								keine Prozeßvollmacht erteilt hatte.


								aa) Der Senat geht zwar aufgrund der glaubhaften Aussage der

								Zeugin P.


								davon aus, daß der Nichtigkeitskläger im Zeitpunkt der


								Zustellung der Klageschrift nicht mehr unter der Zustelladresse wohnte

								und die dort für ihn eingehende Post von Rechtsanwalt D.


								abgeholt


								wurde. Es ist möglich, auch wenn die Zeugin sich daran nicht mehr konkret erinnern konnte, daß auf diese Weise auch die Klageschrift unmittelbar an Rechtsanwalt D.


								gelangt ist. Für den Sachvortrag des Klä-


								gers spricht ferner, daß die Rechtsanwälte N.


								und


								G.


								, die


								den Nichtigkeitskläger in erster und zweiter Instanz bzw. im Revisionsverfahren vertreten haben, in ihren schriftlichen Zeugenaussagen bestätigt haben, daß sie nicht vom Nichtigkeitskläger selbst, sondern von

								Rechtsanwalt D.


								beauftragt worden sind und mit diesem die gesam-


								te weitere Korrespondenz geführt haben. Mit dem Nichtigkeitskläger

								selbst hatten sie ihren Bekundungen zufolge weder persönlichen Kontakt

								noch Schriftverkehr. Sie haben ihm auch keine Kosten in Rechnung gestellt und keine Zahlungen von ihm erhalten. Zudem hat die Nichtigkeitsbeklagte aus den erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen nicht die

								Zwangsvollstreckung gegen den Nichtigkeitskläger betrieben.


								bb) Den für den Sachvortrag des Nichtigkeitsklägers sprechenden

								Umständen stehen aber erhebliche Indizien entgegen, die darauf hindeuten, daß der Nichtigkeitskläger Rechtsanwalt D.


								eine Prozeßvoll-


								macht erteilt hat, die diesen auch zur Übertragung der Vollmacht auf an-


								-8-


								dere berechtigte, und daß Rechtsanwalt D.


								den Nichtigkeitskläger


								über den Verlauf des Rechtsstreits von Anfang an unterrichtet hat.


								(1) Der Nichtigkeitskläger hat Rechtsanwalt D.


								unstreitig eine


								schriftliche Prozeßvollmacht ausgestellt, die sich in dessen den Rechtsstreit betreffender Handakte befand. Die Vollmacht umfaßt ausdrücklich

								die Befugnis zur Übertragung der Vollmacht auf andere. Ihr ist zwar nicht

								zu entnehmen, wann und für welchen Rechtsstreit sie erteilt worden ist.

								Der Nichtigkeitskläger hat aber nicht schlüssig dargetan, geschweige

								denn bewiesen, daß die Vollmacht nicht den fraglichen Rechtsstreit betrifft. Er hat lediglich die Möglichkeit in Erwägung gezogen, daß die Vollmacht sein Ehescheidungsverfahren betrifft. In diesem hat er Rechtsanwalt D.


								aber nicht mandatiert.


								(2) Es ist auch nicht erwiesen, daß der Nichtigkeitskläger erst während des Revisionsverfahrens im Herbst 2003 von dem Rechtsstreit erfahren hat. In der Handakte Rechtsanwalt D.'s


								befinden sich Kopien


								von Schreiben vom 25. Mai 1998 und vom 13. August 1998, mit denen

								Rechtsanwalt D.


								dem Nichtigkeitskläger die Klageschrift und eine


								Replik auf die Klageerwiderung übersandt haben will. Der Nichtigkeitskläger hat nicht nachweisen können, daß er diese Schreiben nicht erhalten hat. Er hat zwar vorgetragen, das Schreiben vom 25. Mai 1998 enthalte Grüße an eine Freundin, zu der er erst im Herbst 1998 Beziehungen aufgenommen habe. Dies zeige, daß das Schreiben erst später verfaßt und rückdatiert worden sei. Dieser Vortrag ist aber nicht erwiesen.

								Der Nichtigkeitskläger hat auf die Vernehmung der Freundin, die er zunächst als Zeugin benannt hatte, verzichtet, weil sie sich nicht mehr zuverlässig erinnern könne.


								-9-


								(3) Gegen die Darstellung des Nichtigkeitsklägers, er habe erst im

								Herbst 2003 von dem Rechtsstreit erfahren, spricht ferner, daß er hierzu

								wechselnd vorgetragen hat. Er hat zunächst behauptet, erstmals im Jahre 2002 eine Gerichtskostenrechnung erhalten zu haben. Erst nachdem

								Rechtsanwalt Br.


								aus der Handakte Rechtsanwalt D.'s


								das


								Original einer Mahnung der Landeszentralkasse vom 18. Juni 2001 an

								den Nichtigkeitskläger zur Verfügung gestellt hat, hat der Nichtigkeitskläger eingeräumt, diese erhalten zu haben. Der Mahnung kommt besondere Bedeutung zu, weil in ihr, ebenso wie in der Zahlungsaufforderung vom 5. September 2002, die Nichtigkeitsbeklagte erwähnt wird, die,

								wie der Nichtigkeitskläger ausweislich seines am 12. Februar 1999

								Rechtsanwalt D.


								zugegangenen Schreibens wußte, eine Forderung


								in Höhe von ca. 300.000 DM gegen ihn persönlich geltend machte. Außerdem hat der Nichtigkeitskläger in der mündlichen Verhandlung vor

								dem Senat bestätigt, das ebenfalls von Rechtsanwalt Br.


								vorgeleg-


								te und von ihm, dem Nichtigkeitskläger, zunächst nicht erwähnte Schreiben Rechtsanwalt Br.'s


								vom 12. September 2002 erhalten zu ha-


								ben, in dem seine Stellung als Prozeßpartei ausdrücklich erwähnt wird.

								Schließlich enthält ein Schreiben der Landeszentralkasse vom 13. Mai

								2002 einen Vermerk über einen Anruf des Nichtigkeitsklägers. Vor diesem Hintergrund ist auf der Grundlage des Vortrags des Nichtigkeitsklägers nicht nachvollziehbar, daß er sich zunächst mit Beschwichtigungen

								Rechtsanwalt D.'s


								zufrieden gegeben und nicht schon früher und


								nachdrücklicher auf vollständiger Aufklärung bestanden haben will.


								(4) Zugunsten des Nichtigkeitsklägers kann auch nicht davon ausgegangen werden, Rechtsanwalt D.


								habe dem Zeugen Pf.


								ge-


								- 10 -


								sagt, er habe den Nichtigkeitskläger unter Verwendung gefälschter Unterlagen in eine bedrohliche Situation gebracht, aus der er ihn befreien

								müsse. Von dem Rechtsstreit, der aufgrund dieses Sachverhalts gegen

								den Nichtigkeitskläger geführt werde, dürfe dieser keine Kenntnis erlangen. Diese zunächst in das Wissen des Zeugen Pf.


								gestellte Behaup-


								tung ist nicht erwiesen, weil der Nichtigkeitskläger auf diesen Zeugen

								mangels zuverlässigen Erinnerungsvermögens verzichtet hat.


								cc) Bei einer Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise verbleiben

								somit aufgrund der gegen den Sachvortrag des Nichtigkeitsklägers sprechenden Indizien erhebliche Zweifel an der Richtigkeit seiner Behauptung, er sei in dem Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen.


								b) Weitere Beweise sind nicht zu erheben.


								aa) Die Voraussetzungen für die beantragte Vernehmung des

								Nichtigkeitsklägers als Partei sind nicht gegeben. Eine Vernehmung gemäß § 447 ZPO scheidet aus, weil die Nichtigkeitsbeklagte widersprochen hat. Eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO

								darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen

								Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine

								gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht

								(st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999,

								363, 364 m.w.Nachw.). Dies ist hier angesichts der dargelegten Zweifel

								an der Richtigkeit des Sachvortrages des Nichtigkeitsklägers nicht der

								Fall.


								- 11 -


								bb) Soweit der Nichtigkeitskläger zum Beweis seiner Behauptung,

								seine Unterschrift unter der Vollmacht für Herrn H.


								sei gefälscht,


								die Einholung eines graphologischen Sachverständigengutachtens und

								die Vernehmung der Zeugen Dr. Gö.


								und Gr.


								beantragt hat,


								brauchten diese Beweise nicht erhoben zu werden, weil die unter Beweis

								gestellte Behauptung des Nichtigkeitsklägers nicht entscheidungserheblich ist. Eine - unterstellte - Fälschung der Unterschrift des Nichtigkeitsklägers wäre kein Indiz, das die dargelegten Zweifel an der anfänglichen

								Unkenntnis des Nichtigkeitsklägers von dem Rechtsstreit und der fehlenden Prozeßvollmacht für seine Prozeßbevollmächtigten ausräumen könnte. Sie gäbe keinen Aufschluß über die zwischen dem Nichtigkeitskläger

								und Rechtsanwalt D.


								getroffenen Absprachen und wäre mit der Be-


								hauptung der Nichtigkeitsbeklagten, der Nichtigkeitskläger habe als

								Strohmann für Rechtsanwalt D.


								und Notar Dr. Gö.


								fungiert, nicht


								unvereinbar. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß eine - unterstellte Fälschung mit dem Wissen des Nichtigkeitsklägers erfolgt ist, etwa um

								ihm die Verteidigung gegen seine etwaige Inanspruchnahme als OHGGesellschafter zu erleichtern.


								c) Da der Nichtigkeitskläger, der die Beweislast für die den Nichtigkeitsgrund ergebenden Tatsachen trägt (vgl. BGHZ 85, 32, 39; Stein/

								Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 579 Rdn. 13), keine weiteren Beweismittel angeboten hat, ist er beweisfällig geblieben.


								- 12 -


								3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.


								Nobbe


								Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Müller und Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wassermann

								sind wegen Urlaubs gehindert,

								ihre Unterschriften beizufügen.


								Joeres


								Nobbe


								Mayen