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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 292/14


								Verkündet am:

								25. Oktober 2016

								Herrwerth,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								ECLI:DE:BGH:2016:251016UXIZR292.14.0


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im

								schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 27. September 2016

								eingereicht


								werden


								konnten,


								durch


								den


								Vorsitzenden


								Richter


								Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die

								Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt


								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts München vom 9. April 2014 im Kostenpunkt

								und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung

								der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen angeblich fehlerhafter Beratung

								im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Swap-Geschäfts in Anspruch.


								-3-


								2


								Die Klägerin, ein mittelständisches Unternehmen, hatte im August 2008

								Kontokorrentkredite in Höhe von mehr als 3,8 Mio. € von verschiedenen Banken und in Höhe von 500.000 € von der Beklagten erhalten. Für diese Kredite

								hatte die Klägerin variable Zinsen zu zahlen.


								3


								Am 28. August 2008 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für

								Finanztermingeschäfte" sowie den streitgegenständlichen Zinssatz-SwapVertrag mit einer Laufzeit vom 1. September 2008 bis zum 28. Juni 2013. In

								diesem Vertrag verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung von 4,22% p.a. auf

								einen Bezugsbetrag von 2 Mio. €, während die Beklagte die Verpflichtung zur

								Zahlung von Zinsen in Höhe des 3-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters auf denselben Bezugsbetrag übernahm.


								4


								Bis zum 31. März 2011 wurden die von der Klägerin nach den vierteljährlichen Fixingbestätigungen geschuldeten Zahlungen - insgesamt 134.288,63 € auf einem Kontokorrentkonto der Klägerin bei der Beklagten verbucht. In der

								Folgezeit wurden diese Zahlungen auf ein "Leistungsrückstandskonto" gebucht.


								5


								Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin - insbesondere unter Berufung auf

								eine in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Beratung über das Swap-Geschäft die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung der Klägerin von sämtlichen

								Verpflichtungen aufgrund des Swap-Vertrags, zur Zahlung von 134.288,63 €

								nebst Verzugszinsen, zur Freigabe sämtlicher Sicherheiten sowie zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.


								6


								Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der Senat hat die Revision der Klägerin gegen das Berufungsurteil nur zugelassen, soweit es um

								den Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über den anfänglichen negativen

								Marktwert des Swap-Vertrags geht. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihr

								Klagegebegehren weiter.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								7


								Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel

								ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								I.

								8


								Das Berufungsgericht (OLG München, WM 2014, 1581) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:


								9


								Das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen und festgestellt,

								dass eine für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächliche Fehlberatung

								durch Mitarbeiter der Beklagten nicht vorliege. Zwischen den Parteien habe ein

								Beratungsvertrag bestanden. Die Beklagte habe nicht gegen eine Pflicht zur

								Aufklärung über einen anfänglich negativen Marktwert verstoßen. Soweit die

								Klägerin auf das Senatsurteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13)

								verweise, könne sie damit nicht durchdringen. Bei dem hier streitgegenständlichen Swap finde lediglich der Austausch von Zinssätzen statt und es sei weder

								von der Klägerin vorgetragen noch lägen sonstige Anhaltspunkte dafür vor,

								dass dieser Swap eine Konstruktion zu Lasten der Klägerin aufweise wie der

								CMS Spread Ladder Swap aus dem vorgenannten Senatsurteil. Über einen

								anfänglich negativen Marktwert, der allein aus der eingepreisten und einkalkulierten Gewinnmarge der Bank resultiere, sei nicht aufzuklären. Nicht entscheidend sei in diesem Zusammenhang, ob dem Swap-Geschäft ein konnexer Darlehensvertrag zugrunde liege, was hier im Übrigen nicht der Fall sei.


								-5-


								II.

								10


								Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.


								11


								1. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bestand zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag.


								12


								2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, im Fall eines

								Zinssatz-Swap-Vertrags, der wie der streitgegenständliche konzipiert sei, bestehe keine beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert, der aus der eingepreisten Gewinnmarge der Bank

								resultiere.


								13


								a) Auch wenn das Einpreisen einer Bruttomarge in ein Swap-Geschäft

								kein Umstand ist, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten

								Beratung informieren müsste (Senatsurteile vom 20. Januar 2015 - XI ZR

								316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff., vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ

								205, 117 Rn. 31 f. und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn.

								23), hat sie unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis - und damit unabhängig

								von deren konkreten Bedingungen - die Pflicht, über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts, d.h. der den Nettogewinn und die Kosten der

								Bank umfassenden Bruttomarge, sowie über dessen Höhe aufzuklären, es sei

								denn der Swap-Vertrag dient nur dazu, die Konditionen eines konnexen Kreditverhältnisses abzuändern (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13,

								BGHZ 205, 117 Rn. 39 ff. und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016,

								821 Rn. 24, 27; Senatsbeschluss vom 15. März 2016 - XI ZR 208/15, juris

								Rn. 10).


								-6-


								14


								b) Hier war die Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts nicht wegen des Bestehens

								eines konnexen Gegengeschäfts entfallen. Gemäß den Grundsätzen, die der

								Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR

								425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, juris

								Rn. 25) aufgestellt hat, ist der Swap-Vertrag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht konnex mit den von der Beklagten gewährten Darlehen verknüpft gewesen, da der Bezugsbetrag des Swap-Vertrags von 2 Mio. € die an

								die Beklagte zurückzuzahlende Darlehensvaluta von 500.000 € deutlich überstieg.


								III.

								15


								Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).


								16


								1. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass die

								Beklagte unstreitig ihre Gewinnmarge in den streitgegenständlichen SwapVertrag eingepreist und die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat.


								17


								Nach diesen Feststellungen hat die Klägerin behauptet, nicht auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Vertrags hingewiesen worden zu

								sein. Damit hat die Klägerin die geltend gemachte Pflichtverletzung hinreichend

								dargelegt. Denn schlüssiger Vortrag zur unzureichenden Aufklärung über den

								anfänglichen negativen Marktwert eines Swap-Vertrags setzt nur voraus, dass

								der Kunde die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts als solches

								und das Verschweigen dieser Tatsache vorträgt. Dagegen muss der Kunde den

								Umfang des anfänglichen negativen Marktwerts nicht beziffern, auch nicht im


								-7-


								Sinne der Angabe einer Größenordnung (Senatsbeschlüsse vom 20. Oktober

								2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f. und vom 15. März 2016 - XI ZR

								208/15, juris Rn. 16 f. sowie Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM

								2016, 827 Rn. 17).

								18


								Zudem hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

								in beiden Vorinstanzen eingeräumt, ihre Gewinnmarge in den streitgegenständlichen Swap-Vertrag eingepreist zu haben, und nicht in Abrede gestellt, die Klägerin nicht darüber aufgeklärt zu haben. Denn die Beklagte hat sich nur darauf

								berufen, dass über einen anfänglichen negativen Marktwert, der ausschließlich

								aus der Gewinnmarge resultiere, nicht aufzuklären sei, und insbesondere nicht

								behauptet, der Klägerin die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts mitgeteilt zu haben.


								19


								2. Schließlich kommt ein das Verschulden der Beklagten ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März

								2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39, vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13,

								BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 12. Juli 2016 - XI ZR 150/15, juris Rn. 19).


								IV.

								20


								Das Berufungsurteil ist deshalb in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur

								Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

								das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat

								der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.


								-8-


								21


								Für das weitere Verfahren weist der Senat auf die Ausführungen in seinen Urteilen vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 44, 79 ff.),

								vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 34 f., 54) und vom

								12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, juris Rn. 15 f.) hin. In Bezug auf den Antrag auf

								Verurteilung der Beklagten zur "Freistellung" der Klägerin von sämtlichen Verpflichtungen aufgrund des streitgegenständlichen Swap-Vertrags weist der Senat zudem auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 2015 (III ZR

								264/14, WM 2015, 2238 Rn. 33) hin.


								Ellenberger


								Grüneberg

								Menges


								Maihold

								Derstadt


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 19.09.2013 - 12 HKO 17387/11 OLG München, Entscheidung vom 09.04.2014 - 7 U 3838/13 -