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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XI ZR 200/15

								vom

								19. Januar 2016

								in dem Rechtsstreit


								ECLI:DE:BGH:2016:190116BXIZR200.15.0


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen

								Dr. Menges und Dr. Derstadt


								am 19. Januar 2016


								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des

								17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. April

								2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers in Bezug auf das von ihm

								geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Rückübertragung der Grundschuld zurückgewiesen hat.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt

								94.082,08 €.


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								Gründe:

								I.

								1


								Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche aus der Rückabwicklung

								eines Verbraucherdarlehens nach Widerruf durch den Kläger geltend.


								2


								Die beklagte Bank gewährte dem Kläger im August 2009 zur Immobilienfinanzierung ein Annuitätendarlehen über 100.000 € mit einer Zinsbindung bis

								zum 7. August 2019. Der Darlehensrückzahlungsanspruch war auf dem Hausgrundstück durch eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und

								Vollstreckungsunterwerfung über 230.000 € abgesichert. Dem Vertragsangebot

								waren zwei Widerrufsbelehrungen beigefügt, nämlich eine für ein Verbraucherdarlehen und eine für ein Fernabsatzgeschäft, in denen jeweils als Widerrufsfrist "zwei Wochen (einen Monat)" angegeben war und dies in einer Fußnote dahin erläutert wurde, dass die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2

								BGB einen Monat betrage, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt werde.


								3


								Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2013

								widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete

								Willenserklärung und forderte die Rückabwicklung des Vertrags, was die Beklagte zunächst verweigerte, weil sie die Widerrufsbelehrung(en) für ordnungsgemäß hielt.


								4


								Mit der Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich der mit

								der Beklagten abgeschlossene Darlehensvertrag durch seinen Widerruf in ein

								Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe und der Beklagten aus diesem

								gegen ihn kein Zahlungsanspruch mehr zustehe, der die dann noch offene Darlehensvaluta abzüglich der seit dem 23. Oktober 2013 geleisteten Zahlungen


								-4-


								übersteige; ferner hat er die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten verlangt.

								Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Zahlung der offenen Darlehensvaluta in

								Höhe von 95.483,61 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag des Klägers und der Hilfswiderklage der Beklagten stattgegeben; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen,

								dass die Widerklage - wegen unstreitig weiterer Zahlungen des Klägers - nur in

								Höhe von 94.082,08 € gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat dies - soweit

								hier noch von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

								5


								Das Landgericht habe den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten

								rechtsfehlerfrei zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verurteilt. Die Widerklage

								sei zulässig und ordnungsgemäß erhoben worden. Sie sei auch begründet. Der

								Beklagten stehe insoweit ein Rückzahlungsanspruch aus § 357 Abs. 1 BGB (in

								der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung; im Folgenden: aF) i.V.m. § 346

								Abs. 1 BGB zu. Danach könne die Beklagte die ausgezahlte Nettodarlehenssumme (100.000 €) zuzüglich Wertersatz für die bis zum Widerruf eingeräumte

								Möglichkeit der Kapitalnutzung beanspruchen. Bei der Abrechnung sei die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass ihr die bisher vom Kläger geleisteten

								Zinsanteile als Gebrauchsvorteile gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB

								zustünden. Ob sich der Kläger im Hinblick auf § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2

								BGB an dem vertraglichen Äquivalenzverhältnis festhalten lassen müsse, könne dahinstehen, weil die Klageforderung hinter der Nettodarlehenssumme zurückbleibe.


								6


								Soweit der Kläger erstmals mit einem nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 12. März 2015 ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch

								erklärt habe, könne er sich darauf nicht mehr berufen. Mit dem im Hinblick auf


								-5-


								die Rückübertragung der Grundschuld geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht sei er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Die Aufrechnung sei nach

								§ 533 ZPO unzulässig, weil die damit erstrebte Gesamtabwicklung des Darlehens nicht mehr auf Tatsachen gestützt werden könne, die ohnehin nach § 529

								ZPO für die Verhandlung und Entscheidung der Berufung zugrunde zu legen

								seien.

								7


								Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde,

								mit der er sich nur noch gegen seine auf die Widerklage erfolgte Verurteilung

								wendet und erreichen möchte, dass er an die Beklagte nur 82.934,45 € nebst

								Zinsen zahlen muss, und dies auch nur Zug um Zug gegen Rückübertragung

								der Grundschuld.


								II.

								8


								Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß

								§ 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit das Berufungsgericht die Berufung des Klägers in Bezug auf das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Rückübertragung der Grundschuld zurückgewiesen hat.


								9


								1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der

								Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das

								Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die

								Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben.


								-6-


								10


								2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe gehörswidrig das Vorbringen des Klägers zu dem von ihm geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt gelassen.


								11


								a) Der insoweit neue Vortrag in der Berufungsinstanz ist unstreitig geblieben, weshalb er vom Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

								hätte zurückgewiesen werden dürfen. Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals

								im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen

								(BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.;

								Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10), und zwar

								selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Beweisaufnahme erfordert (BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03,

								BGHZ 161, 138, 144 f. und vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, VersR 2010,

								86 Rn. 22). Für die unstreitige Einrede gilt nichts anderes (BGH, Beschluss vom

								23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 11).


								12


								b) Die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich.

								Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen

								zurückfordern sowie die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen (vgl.

								Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 22). Auf das

								ihm zustehende, nach § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllende Gegenrecht der

								Rückübertragung der bewilligten Grundschuld hat sich der Kläger im Schriftsatz

								vom 12. März 2015 berufen (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR

								33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30; Senatsbeschluss vom 22. September 2015

								- XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7), ohne dass die Beklagte dessen Bestand bestritten hat.


								-7-


								III.

								13


								Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers

								zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

								eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1

								ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2

								ZPO abgesehen.


								Ellenberger


								Grüneberg

								Menges


								Maihold

								Derstadt


								Vorinstanzen:

								LG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.04.2014 - 10 O 544/13 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.04.2015 - 17 U 72/14 -