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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								VERSÄUMNISURTEIL

								X ZR 98/03


								Verkündet am:

								19. Oktober 2004

								Wermes

								Justizhauptsekretär

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

								den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Juni 2003 aufgehoben.


								Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an den

								20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.


								Gerichtskosten für dieses Revisionsverfahren werden nicht erhoben.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Lieferung und Montage einer Zu- und Abluftanlage für die Küche und die Gasträume

								eines China-Restaurants in Anspruch.


								-3-


								Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens

								die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Küchenabluftanlage erreiche

								nicht das von den Parteien vereinbarte Luftstromvolumen.


								Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den

								Beklagten zur Zahlung verurteilt. Auf die Revision des Beklagten hat der Senat

								das Berufungsurteil durch Urteil vom 15. Oktober 2002 (X ZR 69/01, NJW

								2003, 200) aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Das Berufungsgericht hat den Beklagten erneut verurteilt. Hiergegen

								richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision des Beklagten.


								Die Klägerin ist im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vertreten

								gewesen.


								Entscheidungsgründe:


								Die zulässige Revision des Beklagten, über die im Wege des Versäumnisurteils zu entscheiden ist, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Klägerin beruht (BGHZ 37, 79, 81), führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

								und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die

								Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu

								übertragen ist.


								-4-


								Zu Recht rügt die Revision den absoluten Revisionsgrund des § 547

								Nr. 1 ZPO, da das Berufungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war.


								Das (zweite) Berufungsurteil ist ausweislich seines Rubrums und des

								Protokolls dieser Verhandlung auf die mündliche Verhandlung vom 7. März

								2003 ergangen, an der Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Jaeger,

								Richterin am Oberlandesgericht Caliebe und Richter am Landgericht Knechtel

								teilgenommen haben. In dieser Verhandlung ist ausweislich des Protokolls die

								Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert worden. Die Parteien haben sodann

								einen Vergleich geschlossen. Für den Fall des Widerrufs hat das Berufungsgericht beiden Parteien die Einreichung von Schriftsätzen bis zum 4. April 2003

								nachgelassen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 5. Mai

								2003 bestimmt. Nach Widerruf des Vergleichs durch die Klägerin haben die

								Parteien erneut Verhandlungen geführt. Im Hinblick hierauf ist die Schriftsatzfrist des Beklagten durch den Vorsitzenden zweimal verlängert worden, bis sie

								schließlich am 30. April 2003 endete. Der Beklagte hat sich mit Schriftsätzen

								vom 29. und 30. April 2003 geäußert, zu denen die Klägerin mit Schriftsätzen

								vom 28. Mai und 4. Juni 2003 Stellung genommen hat; mit dem erstgenannten

								Schriftsatz hat der Beklagte ein (zweites) Gutachten des TÜV Rheinland vom

								24. April 2003 vorgelegt. Der Verkündungstermin ist seinerseits zweimal verlegt worden; das Urteil ist schließlich am 27. Juni 2003 verkündet worden.

								Nach ihrer vom Senat eingeholten dienstlichen Äußerung ist Richterin am

								Oberlandesgericht Caliebe mit Wirkung zum 1. April 2003 an das Bundesministerium der Justiz abgeordnet worden. Ihre Unterschrift unter das angefochtene

								Urteil ist durch einen entsprechenden Verhinderungsvermerk ersetzt.


								-5-


								Mit der Revision ist aus diesem Ablauf zu folgern, daß das Berufungsgericht bei Fällung des Urteils nicht ordnungsgemäß besetzt war. Da das Berufungsgericht beiden Parteien eine Schriftsatzfrist eingeräumt hatte, durfte es

								sein Urteil nicht vor Ablauf dieser Frist fällen. Die Einbeziehung des mit dem

								Schriftsatz vom 29. April 2003 vorgelegten TÜV-Gutachtens, das das Berufungsurteil an mehreren Stellen der Entscheidungsgründe erörtert, belegt, daß

								es dies auch nicht getan hat. Da jedoch Richterin am Oberlandesgericht Caliebe mit Wirkung zum 1. April 2003 an das Bundesministerium der Justiz abgeordnet worden ist, kann es sich nur so verhalten, daß entweder das Berufungsgericht sein Urteil (entgegen dem Verhinderungsvermerk) ohne Mitwirkung von

								Richterin am Oberlandesgericht Caliebe gefällt hat oder aber die Richterin an

								dem Urteil mitgewirkt hat, obwohl sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung infolge

								der Abordnung nicht mehr dem Spruchkörper angehörte und nicht mehr im aktiven Richterverhältnis bei dem betreffenden Gericht stand und daher von der

								Mitwirkung ausgeschlossen war (vgl. Kissel, GVG, 3. Aufl., § 192 Rdn. 2; Vollkommer, NJW 1968, 1309, 1310). In beiden Fällen ist sowohl der verfassungsrechtliche Anspruch der Parteien auf den gesetzlichen Richter verletzt als auch

								der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben.


								-6-


								Die Zurückverweisung, bei der der Senat von der Möglichkeit des § 563

								Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht, gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit,

								sich gegebenenfalls auch mit den Einwänden zu befassen, welche die Revision

								insbesondere gegenüber den im angefochtenen Urteil aus dem zweiten TÜVGutachten gezogenen Schlußfolgerungen erhebt.


								Melullis


								Scharen


								Mühlens


								Ambrosius


								Meier-Beck