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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								X ZR 194/97


								Verkündet am:

								28. November 2000

								Wermes

								Justizhauptsekretär

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


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								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die

								Richter Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter

								Dr. Meier-Beck


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das am 11. September 1997

								verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts aufgehoben.


								Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Klägerin, eine Gesellschaft österreichischen Rechts, und der

								Rechtsvorgänger der Beklagten, ein Außenhandelsbetrieb der DDR, schlossen

								am 15. Januar 1990 einen Vertrag über die Lieferung einer automatischen

								Formatanlage zur Bearbeitung von Edelstahlblechen. Abnehmer der Anlage


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								sollte der VEB W. in D., der Rechtsvorgänger der Streithelferin der Beklagten,

								sein; als Liefertermin war der 14. Dezember 1990 vorgesehen.


								Mit Schreiben vom 9. Oktober 1990 teilte die Beklagte der Klägerin mit,

								sie sei von ihrem Abnehmer darüber unterrichtet worden, daß der Einsatz der

								Anlage aufgrund wesentlicher Strukturveränderungen in seinem Unternehmen

								nicht mehr gerechtfertigt sei; die Streithelferin fordere deshalb die Aufhebung

								des Vertrages. Nach weiterer Korrespondenz über die Rechtsfolgen einer

								Nichtabnahme der Anlage eröffnete die Beklagte der Klägerin mit Schreiben

								vom 30. November 1990, ihre außergerichtlichen Bemühungen, ihren Abnehmer zur Übernahme der Anlage oder zur Zahlung des Schadens in nachgewiesener Höhe zu veranlassen, seien gescheitert.


								Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung der vereinbarten Vergütung

								abzüglich ersparter Aufwendungen in Anspruch genommen. Das Landgericht

								hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Hiergegen

								richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des

								erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte und ihre Streithelferin treten

								dem Rechtsmittel entgegen.


								Entscheidungsgründe:


								Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

								und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


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								I. Das Berufungsgericht hat die vertraglichen Rechtsbeziehungen der

								Parteien gemäß den zum Gegenstand des Vertrages gemachten Allgemeinen

								Einkaufsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach DDR-Recht,

								und zwar nach dem Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge (GIW) beurteilt. Es hat festgestellt, daß der Herstellungsprozeß der auf die Bedürfnisse

								der Streithelferin der Beklagten zugeschnittenen Formatanlage wesentlicher

								Inhalt des Vertrages war, und deshalb nicht Kaufrecht, sondern die Vorschriften über den Werkleistungsvertrag (§§ 61 ff. GIW) herangezogen. Einen Anlagenvertrag im Sinne der §§ 88 ff. GIW hat das Berufungsgericht verneint, weil

								es sich nach seinen weiteren Feststellungen bei der Formatanlage nicht um

								eine Industrieanlage im Sinne dieser Vorschriften, sondern lediglich um eine

								Maschine nebst Zubehör und Werkzeug handelt. Das ist rechtsfehlerfrei und

								wird weder von der Revision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen.


								II. Nach § 73 Abs. 1 GIW ist der Besteller bis zur Fertigstellung des

								Werkes berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist ordentlich zu kündigen. Kündigt der Besteller, ist der Hersteller berechtigt, das Entgelt abzüglich

								der ersparten Aufwendungen zu verlangen (§ 73 Abs. 2 GIW), wobei er die

								nach Wirksamkeit der Kündigung anfallenden Kosten so niedrig wie möglich zu

								halten hat (§ 73 Abs. 4 GIW). Das Berufungsgericht geht demgemäß davon

								aus, daß der Klägerin bei einer Kündigung des Vertrages grundsätzlich ein

								entsprechender Vergütungsanspruch zustehe. Da das Berufungsurteil keine

								ausdrücklichen Feststellungen dazu trifft, ob und wann die Beklagte gekündigt

								hat, ist zugunsten der Klägerin für die revisionsrechtliche Prüfung davon auszugehen, daß dies spätestens mit dem Schreiben vom 30. November 1990 geschehen ist.


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								III. Das Berufungsgericht führt weiterhin aus, die Beklagte habe nicht

								nach § 295 GIW die Anpassung des Vertrages an veränderte Umstände verlangen und wegen der Weigerung der Klägerin, hierauf einzugehen, das Vertragsverhältnis fristlos kündigen können. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

								habe sich die staatliche Planwirtschaft der DDR bereits in Auflösung befunden.

								In Kenntnis der am 17. Januar 1990 erfolgten Aufhebung des Außenhandelsmonopols der Außenhandelsbetriebe der DDR, der Umwandlung der volkseigenen Kombinate und Betriebe in Kapitalgesellschaften durch Verordnung vom

								1. März 1990, der durch das Gewerbegesetz vom 6. März 1990 eingeführten

								Gewerbefreiheit und der durch Gesetz vom 7. März 1990 gestatteten Gründung

								und Tätigkeit privater Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen hätten die

								Parteien den Vertrag vom 15. Januar 1990 am 26. März 1990 geändert und

								dabei bestimmt, daß die übrigen Vertragsbedingungen unverändert bleiben

								sollten. Die Beklagte habe damit Unwägbarkeiten, die sich aus dem Zusammenbruch der staatlichen Planwirtschaft der DDR ergeben konnten, auf sich

								genommen und könne sie nicht zum Anlaß nehmen, das Vertragsverhältnis zu

								lösen. Die Streithelferin der Beklagten habe zudem auch Anfang 1991 noch

								eine Formatanlage benötigt.


								Auch das ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten und ihrer

								Streithelferin hingenommen.


								IV. 1. Gleichwohl versagt das Berufungsgericht der Klägerin den geltend

								gemachten Vergütungsanspruch. Bei der Kündigung des Vertrages könne nicht

								unberücksichtigt bleiben, ob das Werk qualitätsgerecht (§ 281 GIW) sei oder

								nicht. Es komme ein sofortiges Rücktrittsrecht des Bestellers in Betracht, wenn

								die Leistung des Herstellers nicht vertragsgemäß und mit hinreichender Si-


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								cherheit anzunehmen sei, daß der Hersteller die Forderungen auf Ersatzlieferung oder Nachbesserung nicht erfüllt hätte, oder wenn feststehe, daß die vertragsgemäße Leistung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem

								vertraglichen Leistungstermin erbracht werden könne. Der Hersteller dürfe

								nämlich nicht besser gestellt werden, als wenn er seine Leistung vertragsgemäß erbracht hätte. Es wäre nicht sachgerecht, ihm einen Anspruch auf die

								Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen zu geben, wenn seine Leistung unbrauchbar sei und der Besteller bei Fertigstellung ein Rücktrittsrecht

								gehabt und ausgeübt hätte.


								Davon müsse der Senat ausgehen. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen seien nach dem derzeitigen Informationsstand bei

								der Formatanlage querlaufende Stillstandsmarkierungen auf den Edelstahlblechen wahrscheinlich nicht zu vermeiden; sogar längslaufende Stützrollmarkierungen ließen sich nicht sicher ausschließen. Dies gelte auch bei Verwendung

								von nicht poliertem Edelstahl, so daß es auf die Streitfrage der Parteien nicht

								ankomme, ob die Anlage für die Verarbeitung polierten Edelstahls ausgelegt

								sein solle. Zur Vermeidung solcher Markierungen komme grundsätzlich nur das

								aufwendige Verfahren eines kontinuierlichen, geschwindigkeitsgeregelten Vorschubs mit Kriechgang durch die Richtmaschine und eine Schlingengrube mit

								Schlaufenüberwachung zur Pufferung zwischen diskontinuierlichem Transport

								durch die Schere und kontinuierlichem Transport durch die Richtmaschine in

								Betracht. Wegen dieses Mangels, den die Klägerin bei der Planung der Anlage

								hätte beachten müssen und der nur durch erheblichen Mehraufwand zu beseitigen gewesen sei, sei die Beklagte zum sofortigen Rücktritt berechtigt. Die

								Klägerin hätte, wie der Prozeß zeige, eine Nachbesserung verweigert.


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								Der gerichtliche Sachverständige habe allerdings ausgeführt, ein abschließendes Urteil sei ohne Kenntnis der Konstruktionszeichnungen und

								-pläne, ohne Besichtigung und eventuelle Erprobung der Anlage nicht möglich.

								Die weitere Beweiserhebung habe die Klägerin jedoch schuldhaft vereitelt, indem sie dem Sachverständigen weder die erforderlichen Zeichnungen und

								Pläne zur Verfügung gestellt noch ihm die Besichtigung der Anlage ermöglicht

								habe. Infolgedessen habe der Sachverständige auch weitere, von ihm aufgrund

								der Beschreibung der Anlage in dem Vertragsangebot der Klägerin angenommene Mängel nicht feststellen können.


								2. Hiergegen richten sich die Rügen der Revision. Sie meint, ein Recht

								zum Rücktritt könne der Beklagten nicht zugestanden werden, nachdem sie

								den Vertrag vor dem vereinbarten Liefertermin gekündigt habe und damit eine

								Pflicht der Klägerin, das Werk vertragsgemäß herzustellen, entfallen sei.

								Komme daher ein Rücktritt der Beklagten nicht mehr in Betracht, könne es,

								auch wenn man mit dem Berufungsgericht eine Beweisvereitelung annehme,

								nur um die Höhe der von der Klägerin ersparten Aufwendungen gehen. Weil

								Feststellungen dazu fehlten, habe das Berufungsgericht die Klage nicht abweisen dürfen. Entgegen seiner Auffassung liege im übrigen, wie die Revision näher ausführt, weder der objektive noch der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung vor.


								3. Die Sachrüge ist begründet; auf die Frage, ob das Berufungsgericht

								annehmen durfte, die Klägerin habe die Beweisführung der Beklagten vereitelt,

								kommt es deshalb nicht mehr an. Der Wegfall des Vergütungsanspruchs der

								Klägerin ergibt sich nicht daraus, daß die Beklagte zum Rücktritt vom Vertrag

								berechtigt gewesen ist.


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								Es kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt der Kündigung gegebene Rücktrittsvoraussetzungen für den Anspruch auf die vereinbarte Werkleistungsvergütung nach § 73 Abs. 2 GIW von Bedeutung sein können. Denn die

								Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zum Rücktritt berechtigt gewesen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								a) Leistet der Schuldner nicht qualitätsgerecht, so ist der Gläubiger nach

								§ 281 Abs. 2 GIW berechtigt, nach seiner Wahl entweder Beseitigung des

								Mangels oder Herabsetzung der Gegenleistung zu verlangen. Beseitigt der

								Schuldner den Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Frist oder erklärt

								er, daß er dies nicht tun werde, so ist der Gläubiger nach § 281 Abs. 4, 6 GIW

								berechtigt, entweder den Mangel selbst zu beseitigen oder Minderung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. § 288 GIW bestimmt ferner, daß der

								Gläubiger berechtigt ist, die für die betreffende Vertragsverletzung festgelegten

								Rechte bereits vor Fälligkeit geltend zu machen, wenn der Schuldner vor Eintritt des Leistungstermins mitteilt, daß er den Vertrag verletzen werde, oder

								wenn dies außer Zweifel steht. Das Rücktrittsrecht setzt somit grundsätzlich

								voraus, daß der Schuldner einen Mangel nicht innerhalb einer angemessenen

								Frist beseitigt. Dem stehen die Ankündigung eines entsprechenden Verhaltens

								und - sofern § 281 Abs. 6 GIW demgegenüber nicht lex specialis sein sollte (s.

								dazu Maskow/Wagner, Kommentar zum GIW, 2. Aufl., § 281 Anm. 20 und

								§ 288 Anm. 5) - der Fall gleich, daß das vertragsverletzende Verhalten des

								Schuldners bereits vor Fälligkeit "außer Zweifel steht". Insoweit ähneln die

								Voraussetzungen denen des § 634 BGB für eine Wandlung, wobei es jedoch

								einer Ablehnungsandrohung nicht bedarf.


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								b) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte, wie der Prozeß zeige,

								eine Nachbesserung verweigert. Das ist jedoch eine hypothetische Überlegung, auf die es nicht ankommt. Ein Rücktrittsrecht könnte die Beklagte mangels Fristsetzung nur gehabt haben, wenn die Klägerin erklärt gehabt hätte,

								eine fehlerfreie Herstellung der Formatanlage abzulehnen, oder allenfalls noch

								dann, wenn die fehlende Bereitschaft der Klägerin zur Mängelbeseitigung bereits zum Zeitpunkt der Kündigung außer Zweifel gestanden hätte. Dagegen

								entfiel eine Verpflichtung der Klägerin zur Nachbesserung, nachdem die Beklagte den Vertrag gekündigt hatte und die Anlage nicht übernehmen wollte.

								Demgegenüber ist die Überlegung des Berufungsgerichts nicht tragfähig, die

								Klägerin dürfe nicht besser gestellt werden, als wenn sie ihre Leistung vertragsgemäß erbracht hätte. Das ist tatsächlich nicht der Fall, da die Aufwendungen, die die Klägerin zur Mängelbeseitigung hätte machen müssen, ihren

								Vergütungsanspruch nach § 73 Abs. 2 GIW mindern.


								c) Dagegen kann die Revisionserwiderung auch nicht mit Erfolg ins Feld

								führen, daß Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln der vor der Kündigung

								erbrachten Teilleistungen auch nach der Kündigung fortbestünden. Das ist

								zwar jedenfalls für das Werkvertragsrecht des BGB richtig (BGH, Urt. v.

								25.6.1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141; Sen.Urt. v. 25.3.1993

								- X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973), hier jedoch ohne Bedeutung, weil die

								Beklagte solche Ansprüche nicht geltend gemacht, sondern die Anlage insgesamt zurückgewiesen hat.


								d) Soweit das Berufungsgericht unter Berufung auf Maskow/Wagner,

								aaO, § 288 Anm. 6, weiterhin meint, ein sofortiges Rücktrittsrecht komme in

								Betracht, wenn feststehe, daß die vertragsgemäße Leistung nicht innerhalb


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								einer angemessenen Frist nach dem vertraglich vereinbarten Leistungstermin

								erbracht werden könne, hat es auch zu einem solchen Tatbestand keine Feststellungen getroffen. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, daß es

								innerhalb einer angemessenen Frist nicht möglich gewesen wäre, die Formatanlage in einen mangelfreien Zustand zu versetzen.


								V. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im

								Ergebnis als richtig dar.


								1. Der Vergütungsanspruch der Klägerin entfällt nicht deshalb, weil die

								Beklagte berechtigt war, den Werkleistungsvertrag aus wichtigem Grund zu

								kündigen.


								Für das Werkvertragsrecht des BGB ist anerkannt, daß der Vertrag vom

								Besteller nicht nur nach § 649 Satz 1 BGB, sondern auch aus wichtigem Grund

								gekündigt werden kann. Eine solche Kündigung läßt zwar den Anspruch des

								Unternehmers auf Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen

								grundsätzlich unberührt. Eine Vergütung ist jedoch nicht geschuldet, wenn das

								Werk so schwerwiegenden Mängel aufweist, daß es nicht nachbesserungsfähig und deshalb für den Besteller wertlos ist, oder wenn die Leistung unabhängig von ihrer Mangelfreiheit für ihn nicht brauchbar oder ihre Verwertung nicht

								zumutbar ist (BGHZ 136, 33, 39). Die Kündigung aus wichtigem Grund genießt

								zugunsten des Bestellers gegenüber der Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB

								den Vorrang. Lag ein wichtiger Grund zur Kündigung vor, beurteilen sich die

								Rechtsfolgen der Kündigung danach, auch wenn der Besteller diesen Grund im

								Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht gekannt und geltend gemacht hat

								(BGHZ 65, 391, 393; BGH, Urt. v. 6.2.1975 - VII ZR 244/73, NJW 1975, 825,


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								826; Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; Erman/Seiler,

								BGB, 10. Aufl., § 649 Rdn. 11; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearbeitung 1994,

								§ 649 Rdn. 8). Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob dies auch

								für den Werkleistungsvertrag nach § 61 GIW gilt, obwohl § 306 GIW die Kündigung aus wichtigem Grund nur für Verträge vorsieht, die auf dauernde oder

								ständig wiederkehrende Leistungen gerichtet sind. Denn die Kündigungsvoraussetzungen sind nicht festgestellt.


								Die Kündigung aus wichtigem Grund setzt eine schwere Gefährdung des

								Vertragszwecks durch den Unternehmer voraus (BGHZ 31, 224, 229; 45, 372,

								375; Staudinger/Peters, aaO, § 649 Rdn. 31). Der Unternehmer muß sich so

								verhalten haben, daß der Besteller kein Vertrauen mehr zu ihm haben kann

								(BGHZ 45, 372, 375; Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972,

								1973). Dieser Vertrauensverlust kann sich auch daraus ergeben, daß der Unternehmer mangelhaft arbeitet (Erman/Seiler, aaO, § 649 Rdn. 11; Staudinger/

								Peters, aaO, § 649 Rdn. 31). Jedoch rechtfertigt nicht jeder Werkmangel eine

								fristlose Kündigung. Das Fehlverhalten des Unternehmers muß vielmehr ein

								solches Gewicht haben, daß dem Besteller eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BGHZ 50, 160, 166; BGH, Urt.

								v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47, 48; Urt. v. 10.10.1996

								- VII ZR 250/94, NJW 1997, 259; Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, NJW 2000,

								2988; Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973); darauf stellt

								auch § 306 Abs. 1 GIW ab. Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn bis

								zur Kündigung erbrachte Teilleistungen so grobe Mängel aufweisen, daß eine

								fehlerfreie Herstellung des Werkes nicht mehr möglich oder mangels ausreichender Sachkunde des Unternehmers nicht mehr zu erwarten ist.


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								Daß die Formatanlage nicht mangelfrei herstellbar war oder daß die Beklagte kein Vertrauen mehr in die Fähigkeit oder Bereitschaft der Klägerin hierzu haben konnte, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Zwar

								spricht das Berufungsurteil von einer unbrauchbaren Leistung (BU 13). Damit

								meint das Berufungsgericht jedoch nicht, daß die Formatanlage nicht fehlerfrei

								hergestellt werden konnte, wie sich daraus ergibt, daß es an anderer Stelle

								(BU 15) ausführt, der Mangel sei (nur) durch erheblichen Mehraufwand zu beseitigen gewesen. Allein daraus läßt sich nicht herleiten, daß der Beklagten die

								Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin nicht mehr zuzumuten

								war.


								2. Ein Anspruch der Klägerin bestünde auch dann nicht, wenn die Aufwendungen, die die Klägerin hätte machen müssen, um die Formatanlage in

								einen mangelfreien Zustand zu versetzen, die Vergütung erreichten oder überstiegen, die sie von der Beklagten zu beanspruchen hat. Das hat die Beklagte

								behauptet, das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht festgestellt.


								Allerdings hat das Berufungsgericht mit Beweisbeschlüssen vom 26. Mai

								und 16. Dezember 1994 den gerichtlichen Sachverständigen auch zu dieser

								Frage mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Die Beweisanordnungen

								sind insoweit jedoch zunächst nicht ausgeführt worden, so daß sich schon nicht

								sagen läßt, die Klägerin habe eine gutachterliche Prüfung vereitelt. Zudem

								könnte dies die fehlenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersetzen. Denn der Bundesgerichtshof läßt in Fällen der Beweisvereitelung lediglich

								Beweiserleichterungen zu, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast

								gehen können (BGHZ 72, 132, 139; 99, 391, 395 ff.; BGH, Urt. v. 9.11.1982

								- VI ZR 23/81, NJW 1983, 332; Urt. v. 3.3.1983 - III ZR 34/82, NJW 1983,


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								2241; Urt. v. 15.11.1984 - IX ZR 157/83, NJW 1986, 59, 60/61; Urt. v.

								9.11.1995

								- III ZR 226/94, BGHR ZPO § 286 - Beweiserleichterung 4; Sen.Urt. v.

								17.6.1997 - X ZR 119/94, NJW 1998, 79, 81). Die Beurteilung im Einzelfall ist

								eine Frage der tatrichterlichen Überzeugungsbildung und dem Revisionsgericht

								daher verschlossen (Sen.Urt. v. 17.6.1997, aaO).


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								VI. Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Fehlerfreiheit der bis zur Kündigung erstellten Teile

								der Formatanlage von der Klägerin zu beweisen ist (Sen.Urt. v. 25.3.1993

								- X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1974; BGH, Urt. v. 10.10.1996 - VII ZR 250/94,

								NJW 1997, 259).


								Rogge


								Jestaedt

								Scharen


								Mühlens


								Meier-Beck