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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								X ZR 176/01

								vom

								12. November 2002

								in der Patentnichtigkeitssache


								Nachschlagewerk:

								BGHZ

								:

								BGHR

								:


								ja

								nein

								ja


								PatG 1981 § 86 Abs. 2; ZPO § 42

								a) Der Ausschlußgrund des § 86 Abs. 2 Nr. 2 PatG kann nicht auf die Beteiligung eines Richters in einem Patentverletzungsverfahren ausgedehnt

								werden.

								b) Bei der Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents mit Rücksicht auf

								den zur Zeit seiner Anmeldung bestehenden Stand der Technik handelt es

								sich um eine im Rahmen des Verletzungsverfahrens typisch auftretende Art

								der Vorbefassung mit Rechtsfragen, die für sich eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht rechtfertigt.


								BGH, Beschl. v. 12. November 2002 - X ZR 176/01 - Bundespatentgericht


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. November 2002

								durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Prof. Dr. Jestaedt,

								Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Asendorf


								beschlossen:


								Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 24. Mai 2002 gegen den

								Richter am Bundesgerichtshof


								M.


								wird zurückgewiesen.


								Gründe:


								I. Die Klägerin begehrt mit der Berufung die Nichtigerklärung des Streitpatents. Sie hat die vorliegende und vom Bundespatentgericht zurückgewiesene Nichtigkeitsklage erhoben, nachdem sie vor dem Landgericht D.


								wegen


								Verletzung des Streitpatents in Anspruch genommen und verurteilt worden ist.

								An der Entscheidung hat der abgelehnte Richter mitgewirkt, der zum Zeitpunkt

								der Entscheidung im Verletzungsprozeß Vorsitzender Richter der für den Verletzungsstreit zuständigen Patentstreitkammer war.


								II. Der abgelehnte Richter ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin

								nicht bereits kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramts im vorliegenden Nichtigkeitsberufungsverfahren ausgeschlossen.


								-3-


								1. Es kann offenbleiben, ob für die Ausschließung von Richtern von der

								Ausübung des Richteramts im Nichtigkeitsberufungsverfahren unmittelbar oder

								über § 86 PatG in entsprechender Anwendung auf die §§ 41 bis 44, 47 bis 49

								ZPO zurückzugreifen ist. Auch dann scheidet eine Ausschließung des abgelehnten Richters aus; andere Rechtsgrundlagen für eine Ausschließung sind

								nicht ersichtlich. Nach der hier allein in Betracht zu ziehenden Regelung in

								§ 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen, wenn er in einem früheren Rechtszug bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens

								ist nicht die Entscheidung im Verletzungsprozeß, sondern die Entscheidung

								des Bundespatentgerichts im Patentnichtigkeitsverfahren. Da der abgelehnte

								Richter an der Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren nicht mitgewirkt hat, ist er nicht nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des

								Richteramts im vorliegenden Nichtigkeitsberufungsverfahren ausgeschlossen.


								2. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der Ausschlußgrund des

								§ 86 Abs. 2 Nr. 2 PatG nicht auf die Beteiligung eines Richters in einem Patentverletzungsverfahren ausgedehnt werden. Das Patentverletzungsverfahren

								ist durch die Bindung des Richters an das erteilte Patent gekennzeichnet. Es

								ist daher kein Verfahren, in dem der Richter wie im Erteilungs- oder Einspruchsverfahren mit der Frage des Bestands des Patents befaßt wird. Daß im

								Verletzungsverfahren gegebenenfalls im Rahmen einer Prognose über die

								Aussichten des Nichtigkeitsverfahrens zu entscheiden sein kann, wenn es - wie

								hier - um eine Aussetzung des Verfahrens geht, führt zu keiner anderen Beurteilung.


								-4-


								III. Das Ablehnungsgesuch ist auch unbegründet, soweit die Klägerin

								den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnt. Die Klägerin legt keinen Grund dar, der Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten

								Richters rechtfertigen könnte (§ 42 ZPO, § 86 PatG).


								Allein aus dem Umstand, daß die Klägerin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters im erstinstanzlichen Verletzungsprozeß mit ihrem Vorbringen

								zum Stand der Technik und daraus resultierend mit ihrem Vorbringen zum

								Schutzbereich des Streitpatents nicht durchgedrungen ist, läßt sich ein Ablehnungsgrund nicht herleiten. Die prozeßrechtlich typische Mitwirkung des Richters an einem früheren Verfahren, das zu einer der Partei ungünstigen Entscheidung geführt hat, rechtfertigt für sich die Ablehnung wegen Besorgnis der

								Befangenheit grundsätzlich nicht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 42

								Rdn. 15). Bei der Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents mit Rücksicht

								auf den zur Zeit seiner Anmeldung bestehenden Stand der Technik handelt es

								sich um eine im Rahmen des Verletzungsverfahrens typisch auftretende Art der

								Vorbefassung mit Rechtsfragen, die nicht nur Gegenstand des Verletzungsverfahrens, sondern auch Gegenstand eines Nichtigkeitsverfahrens sind oder

								werden können (vgl. Sen.Beschl. v. 30.1.1986 - X ZR 70/84, GRUR 1986, 731

								- Mauerkasten I). Ein Fall prozeßrechtlich atypischer Vorbefassung (dazu Zöller/Vollkommer, aaO, § 42 ZPO Rdn. 17), wie er im Bereich des Verfahrens vor

								dem Patentgericht durch § 86 Abs. 2 PatG geregelt wird, liegt - wie bereits

								ausgeführt - nicht vor.


								-5-


								Anhaltspunkte, die aus dem persönlichen Verhalten des Richters im

								Verletzungsverfahren aus der Sicht einer vernünftigen Prozeßpartei einen

								Grund zur Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten, legt die Klägerin

								nicht dar.


								Melullis


								Jestaedt


								Mühlens


								Scharen


								Asendorf