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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								X ZR 139/07

								vom

								28. Juli 2009

								in der Patentnichtigkeitssache


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juli 2009 durch den

								Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Asendorf, Gröning, Dr. Berger

								und Dr. Grabinski


								beschlossen:


								Die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr.

								Ing. W.


								F.


								für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens


								wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des

								Sachverständigen auf 14.178,85 € einschließlich Umsatzsteuer

								festgesetzt.


								Gründe:


								1


								I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 23. September 2008 in

								Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten pauschal mit 35.759,50 € einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet. Die Klägerin hat dem widersprochen und hält,

								nachdem der gerichtliche Sachverständige seine Rechnung spezifiziert hat, eine Vergütung in Höhe von lediglich 14.178,85 € für gerechtfertigt. Sie beanstandet weder den vom gerichtlichen Sachverständigen im Einzelnen belegten

								Zeitaufwand noch die Höhe der in Rechnung gestellten sonstigen Kosten

								(Schreib-, Kopier-, Porto- und Telefonkosten), sondern allein die Höhe des vom

								Sachverständigen in Ansatz gebrachten Stundensatzes.


								-3-


								2


								II. Die vom gerichtlichen Sachverständigen verlangte Vergütung für die

								Erstellung des schriftlichen Gutachtens kann diesem nur im zuerkannten Umfang zugesprochen werden; im Übrigen ist der Antrag zurückzuweisen.


								3


								1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist das Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG; BGBl. I 2004, 718, 776) maßgeblich. Da es einen besonderen Satz für die Vergütung von Sachverständigen

								in Patentnichtigkeitsverfahren nicht vorsieht, ist deren Tätigkeit nach billigem

								Ermessen einer der gesetzlich vorgesehenen Honorargruppen zuzuordnen (§ 9

								Abs. 1 Satz 3 JVEG). Angesichts der Schwierigkeiten, die sich für den Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren regelmäßig stellen, und die eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschützten Erfindung und dem Stand

								der Technik auf einem hohen Niveau erfordern, kann es im Einzelfall angemessen sein, den oberen Bereich des durch die verschiedenen Honorargruppen

								eröffneten Gebührenrahmens auszuschöpfen (Sen.Beschl.


								v. 7.11.2006


								- X ZR 138/04, GRUR 2007, 175-176 - Sachverständigenentschädigung IV).

								4


								So ist es auch hier. Allein schon der Umfang des Gutachtens (55 Seiten)

								zeigt, dass die Befassung des gerichtlichen Sachverständigen mit der zu beurteilenden Materie im vorliegenden Fall nicht einfach war und jedenfalls deutlich

								mehr als routinemäßiges Vorgehen erforderte. Daher sieht es der Senat als

								angemessen an, auf die höchste Honorargruppe (10) zurückzugreifen, nach der

								der Stundensatz 95,-- € beträgt. Der vom Sachverständigen in seiner spezifizierten Abrechnung angegebene Arbeitsaufwand von insgesamt 117 Stunden

								ist von keiner Partei in Zweifel gezogen worden und angesichts der Schwierigkeit der im Streitfall zu beurteilenden Erfindung gerechtfertigt, so dass sich ein

								Vergütungsanspruch von 117 Stunden x 95,-- € = 11.115,-- € ergibt. Hinzu kommen von den Parteien nicht in Zweifel gezogene Schreibauslagen in Höhe von


								-4-


								800,-- €. Danach beträgt der Vergütungsanspruch des gerichtlichen Sachverständigen für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens:

								117 Std. à 95,-- €


								11.115,-- €


								Schreibauslagen


								800,-- €


								Zuzüglich Umsatzsteuer 19%

								Insgesamt

								5


								2.263,85 €

								14.178,85 €


								2. Diese gesetzliche Vergütung kann nicht unter Zugrundelegung des

								vom gerichtlichen Sachverständigen in seiner Abrechnung geforderten Stundensatzes von 250,-- € erhöht werden. Das erforderte die Festsetzung einer

								besonderen Vergütung. § 13 Abs. 1 JVEG lässt die Gewährung einer besonderen Vergütung jedoch nur dann zu, wenn der festzusetzende Gesamtbetrag auf

								Grund entsprechender Einzahlung durch die Parteien des Rechtsstreits der

								Staatskasse zur Auszahlung zur Verfügung steht. Dies gilt nicht nur dann, wenn

								sich die Parteien mit dieser Vergütung einverstanden erklärt haben, sondern

								auch in dem Fall des § 13 Abs. 2 JVEG, wenn nur die Erklärung einer Partei

								hierzu vorliegt; diese Bestimmung regelt nur die Voraussetzungen, unter denen


								-5-


								das Einverständnis der anderen Partei entbehrlich ist, stellt aber nicht von dem

								Erfordernis frei, dass ein ausreichender Betrag bei der Staatskasse eingezahlt

								ist. Nachdem die gesetzliche Vergütung bereits über dem einbezahlten Betrag

								liegt, kann die besondere Vergütung hier nicht aus dem der Staatskasse zur

								Verfügung stenhenden Betrag geleistet werden (vgl. Sen.Beschl. v. 7.11.2006

								- X ZR 138/04, aaO Tz. 9 m.N.).


								Scharen


								Asendorf

								Berger


								Gröning

								Grabinski


								Vorinstanz:

								Bundespatentgericht, Entscheidung vom 11.07.2007 - 1 Ni 9/07 (EU) -