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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								VERSÄUMNISURTEIL

								VIII ZR 46/10


								Verkündet am:

								13. Oktober 2010

								Vorusso,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 13. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

								Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter Dr. Schneider sowie die Richterin

								Dr. Fetzer

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 13. Zivilkammer

								des Landgerichts Duisburg vom 9. Februar 2010 im Kostenpunkt

								und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerin im Bahnhofscenter


								1

								D.


								-M.


								. Die Parteien streiten darüber, ob bei den Betriebskosten


								ein Vorwegabzug für die in den ersten drei Stockwerken des Komplexes untergebrachten gewerblichen Nutzer - unter anderem Lebensmittelgeschäft, Behörde, Gaststätte, Praxen von Ärzten und Steuerberatern - vorzunehmen ist.


								-3-


								Die Klägerin verlangt Bezahlung der sich aus den Betriebs- und Heizkos-


								2


								tenabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebenden Salden, insgesamt

								1.411,34 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Beklagte unter Abweisung

								der weitergehenden Klage zur Zahlung von 1.389,70 € nebst Zinsen verurteilt.

								Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht unter Zurückweisung des

								weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die

								Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 101,40 €

								nebst Zinsen verurteilt worden war. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen

								Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antrags-


								3


								gemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war.

								Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60,

								BGHZ 37, 79, 81 ff.).


								I.

								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-


								4

								führt:

								5


								Der Klägerin stehe lediglich ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von

								101,40 € nebst Zinsen zu, der sich aus den Salden der Heizkostenabrechnun-


								-4-


								gen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebe. Ein Nachzahlungsanspruch aus den

								Abrechnungen über die weiteren Betriebskosten für die Jahre 2005 bis 2007

								stehe der Klägerin nicht zu. Die in den Abrechnungen ausgewiesenen Salden

								seien nicht fällig, weil die Abrechnungen in mehrfacher Hinsicht nicht den an sie

								zu stellenden formellen Anforderungen entsprächen.

								6


								Bei der Zusammenstellung der Gesamtkosten habe es die Klägerin unterlassen, die nicht auf die Wohnnutzung entfallenden Kosten zu ermitteln und

								das Ergebnis nachvollziehbar in der Abrechnung mitzuteilen. Ihre Auffassung,

								eine Vorerfassung sei nicht nötig, weil keine erhebliche Mehrbelastung der Beklagten als Wohnungsmieterin stattfinde, könne nicht geteilt werden.

								Hinsichtlich der Grundsteuer habe die Klägerin im Abrechnungsjahr 2005


								7


								- ohne das in der Abrechnung selbst darzulegen - aus den Gesamtkosten von

								44.347,88 € einen auf die Wohnraummieter entfallenden Anteil von 6.106,70 €

								ermittelt und diesen Betrag nach dem Verhältnis der Wohnflächen auf die

								Wohnraummieter umgelegt. In den Folgeabrechnungen habe sie die gesamte

								Grundsteuer allein nach dem Flächenanteil umgelegt, ohne auch dies zu erläutern.

								8


								Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Darlegungs- und Beweislast für erhebliche Mehrkosten bei gewerblicher Nutzung sei angesichts

								eines gewerblichen Nutzungsanteils von 87 % mit starkem Publikumsverkehr

								nicht anwendbar. Es liege auf der Hand, dass in den Bereichen Allgemeinstrom,

								Aufzug, Pflege der Außenanlagen, Müllabfuhr, Hausmeister, Hausreinigung

								sowie Heizung und Wartung erhebliche Mehrkosten entstünden. Ein Vergleich

								der Kosten für Allgemeinstrom und Gebäudereinigung mit den Durchschnittskosten nach dem Betriebskostenspiegel des Deutschen Mieterbundes zeige,


								-5-


								dass der Beklagten deutlich zu hohe Kosten in Rechnung gestellt worden seien.


								II.

								9


								Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in mehrfacher

								Hinsicht nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung

								kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der sich aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebenden Salden nicht verneint werden. Die klagegegenständlichen Betriebskostenabrechnungen sind entgegen

								der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen formeller Mängel unwirksam.


								10


								Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskostenabrechnung nach der

								Rechtsprechung des Senats, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des

								§ 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen

								und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in

								die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit zum Verständnis erforderlich - die Erläuterung der

								zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters

								und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (Senatsurteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NZM 2009, 78 Rn. 21; vom 28. Mai 2008

								- VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 10; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07,

								NJW 2008, 2258 Rn. 15; st. Rspr.). Diesen Anforderungen werden die Abrechnungen der Klägerin gerecht.


								-6-


								11


								1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehört die Vornahme

								eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung selbst dann nicht zu den an

								eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein

								solcher Vorwegabzug geboten ist.


								12


								Allerdings dürfen nach der Rechtsprechung des Senats die Kosten nicht

								vorab - außerhalb der dem Mieter erteilten Abrechnung - um nicht umlagefähige

								Anteile bereinigt werden; in einem solchen Fall fehlt es an der erforderlichen

								Angabe der „Gesamtkosten“ (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06,

								NZM 2007, 244 Rn. 9 ff.).


								13


								Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, denn die Klägerin hat die Gesamtkosten angegeben, die für den abzurechnenden Komplex entstanden sind.

								Ein etwa zu Unrecht unterbliebener Vorwegabzug betrifft (nur) die materielle

								Richtigkeit der Abrechnung und führt deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung insgesamt, sondern zu einer entsprechenden Korrektur um den erforderlichen Vorwegabzug.


								14


								2. Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, dass ein formeller Fehler

								nur dann zur Unwirksamkeit der Abrechnung insgesamt führt, wenn er sich

								durchgängig durch die gesamte Abrechnung zieht. Betrifft ein solcher Fehler

								nur einzelne Kostenpositionen, bleibt die Abrechnung im Übrigen unberührt,

								wenn die jeweiligen Einzelpositionen unschwer herausgerechnet werden können (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, aaO Rn. 11). Eine sich

								aus der Betriebskostenabrechnung ergebende Nachforderung verbleibt dem

								Vermieter dann insoweit, als sie auch ohne Berücksichtigung der unwirksam

								abgerechneten Positionen gerechtfertigt ist.


								-7-


								15


								3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Position

								„Grundsteuer“ seien mangels ausreichender Erläuterung in der Abrechnung

								selbst nicht nachvollziehbar und genügten deshalb nicht den Mindestanforderungen.


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								a) Hinsichtlich der Abrechnungszeiträume 2006 und 2007 beanstandet

								das Berufungsgericht zu Unrecht, dass die Klägerin ohne weitere Erläuterung

								eine Umlage nach dem Flächenanteil vorgenommen habe. Einer Erläuterung

								bedarf es nicht, soweit ein Umlageschlüssel - wie der Flächenmaßstab - aus

								sich selbst heraus verständlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008

								- VIII ZR 295/07, aaO).


								17


								b) Bezüglich der Abrechnung für das Jahr 2005 hat das Berufungsgericht

								allerdings richtig gesehen, dass eine vorweg vorgenommene Aufteilung der

								Gesamtkosten der Grundsteuer auf die gewerblichen Mieter einerseits und die

								Wohnraummieter andererseits nachvollziehbar sein muss. Zur Wirksamkeit der

								Abrechnung ist insoweit erforderlich, dass für den Mieter die Gesamtkosten und

								der Rechenschritt ersichtlich sind, mit dem der dann weiter auf die Wohnraummieter aufgeteilte Betrag von 6.106,70 € ermittelt wurde.


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								In der Abrechnung der Klägerin ist der Gesamtbetrag der Grundsteuer

								- 44.347,88 € - angegeben; lediglich der Rechenschritt, mit dem die Klägerin

								den auf die Mietwohnungen entfallenden Betrag ermittelt hat, erschließt sich

								aus der Abrechnung selbst nicht. Anders als das Berufungsgericht offenbar

								meint, sind jedoch auch Erläuterungen zu berücksichtigen, die der Vermieter

								dem Mieter außerhalb der Abrechnung mitgeteilt hat, zum Beispiel im Mietvertrag, anlässlich einer vorangegangenen Abrechnung oder auf eine Nachfrage

								des Mieters hin; dies muss lediglich vor Ablauf der Abrechnungsfrist geschehen


								-8-


								(vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, aaO Rn. 27). Das

								Amtsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin der Beklagten bereits im Rechtsstreit über die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2001 bis 2004 in den Schriftsätzen vom 3. März und 23. Oktober 2006 erläutert hat, dass sie die Gesamtkosten für die Grundsteuer nach dem Verhältnis

								der Summe der Wohnflächen einerseits und der Summe der Gewerbeflächen

								andererseits auf beide Mietergruppen aufteilt und die Verteilung des so für die

								Wohnungen ermittelten Betrags auf die einzelnen Wohnungen nach dem Flächenmaßstab vornimmt. Damit hat die Klägerin letztlich die Verteilung insgesamt nach dem Flächenmaßstab durchgeführt und hierzu nur zwei Rechenschritte vorgenommen. Einer Wiederholung dieser Erläuterung in der für das

								Jahr 2005 am 6. September 2006 erteilten Abrechnung bedurfte es unter diesen Umständen nicht.


								III.

								19


								Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit

								zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben

								(§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur materiellen Richtigkeit der Abrechnungen getroffen hat. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen

								Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

								(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


								20


								Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:


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								Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht im Ansatz ausgeht, ist ein Vorwegabzug aus Billigkeitsgründen erforder-


								-9-


								lich, wenn die Gewerbenutzung bei der Abrechnung nach dem Flächenmaßstab, also pro Quadratmeter Fläche, zu einer erheblichen Mehrbelastung der

								Wohnungsmieter führt (Senatsurteile vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW

								2006, 1419 Rn. 30 f. sowie vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05, NJW 2007,

								211 Rn. 15 f.).

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								Darauf, ob zur Abrechnungseinheit nur einzelne gewerbliche Nutzer gehören oder der gewerblich genutzte Flächenanteil - wie hier - überwiegt, kommt

								es nicht an, da die Kosten pro Quadratmeter maßgeblich sind. Dafür, dass

								durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten entstehen, die einen

								Vorwegabzug erforderlich machen, trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05, aaO Rn. 16). Der

								Umstand, dass der gewerblich genutzte Flächenanteil überwiegt, rechtfertigt

								entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Umkehr der Darlegungsund Beweislast zu Lasten des Vermieters. Denn auch in diesem Fall kann der

								Mieter hinsichtlich der hierfür erforderlichen Informationen Auskunft vom Vermieter und Einsicht in die der Abrechnung zu Grunde liegenden Belege verlangen; soweit der Mieter danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die für

								einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen maßgebenden Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm

								nähere Angaben zumutbar sind, kommt zu Gunsten des Mieters eine Modifizierung seiner Darlegungslast nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast (hier des Vermieters) in Betracht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006,

								- VIII ZR 251/05, aaO).


								23


								Ob die Betriebskosten pro Quadratmeter bei den gewerblichen Einheiten

								wesentlich höher sind als bei den vermieteten Wohneinheiten, lässt sich nicht

								pauschal mit dem Hinweis auf erhöhten Publikumsverkehr der Gewerbeeinheiten oder durch einen Vergleich mit den in einem Betriebskostenspiegel ausge-


								- 10 -


								wiesenen Durchschnittskosten begründen, sondern kann nur anhand der konkreten Gegebenheiten des Gebäudekomplexes einerseits und der Art der gewerblichen Nutzung andererseits beurteilt werden. Dabei ist hinsichtlich der einzelnen Betriebskosten zu differenzieren. So mag der von einem Discounter

								oder einer Gaststätte verursachte Publikumsverkehr je nach den örtlichen Gegebenheiten beim Turnus der Gebäudereinigung zu einer Vervielfachung mit

								entsprechenden Kostensteigerungen bei dieser Position der Betriebskosten

								führen, während die Gartenpflege oder Gebäudeversicherung nicht notwendig

								aufwendiger oder wesentlich teurer ist, wenn sie sich nicht auf einen reinen

								Wohnkomplex bezieht, sondern auf ein Gebäude, in dem auch Büros, Arztpraxen oder Läden untergebracht sind.

								Ball


								Dr. Milger

								Dr. Schneider


								Dr. Hessel

								Dr. Fetzer


								Vorinstanzen:

								AG Duisburg-Ruhrort, Entscheidung vom 02.07.2009 - 9 C 682/08 LG Duisburg, Entscheidung vom 09.02.2010 - 13 S 156/09 -