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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 38/14


								Verkündet am:

								25. März 2015

								Ermel,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 346 Abs. 3 Satz 2

								Der Käufer eines Fahrzeugs, welches er kaskoversichert hat, ist nach Untergang der

								Sache zur Herausgabe einer verbleibenden Bereicherung im Sinne des § 346 Abs. 3

								Satz 2 BGB nur insoweit verpflichtet, als er etwas erlangt hat, was er herausgeben

								könnte. Dies ist bei einer vom Kaskoversicherer verweigerten Genehmigung der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung der Versicherungsleistung an den Verkäufer

								nicht der Fall.


								BGH, Urteil vom 25. März 2015 - VIII ZR 38/14 - OLG Karlsruhe

								LG Mannheim


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 25. März 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin

								Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 2013

								im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des

								Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts

								Mannheim vom 17. April 2013 hinsichtlich des Zug-um-ZugVorbehalts zurückgewiesen worden ist.

								Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Zivilkammer

								des Landgerichts Mannheim vom 17. April 2013 dahin abgeändert,

								dass der Zug-um-Zug-Vorbehalt entfällt.

								Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

								Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits fallen 9/10 der Beklagten und 1/10 dem Kläger zur Last.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags

								über einen Neuwagen in Anspruch.


								2


								Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 11. September 2009 übergeben. In

								der Folgezeit versuchte die Beklagte mehrfach, verschiedene Mängel des Fahr-


								-3-


								zeugs zu beseitigen. Nach dem letzten erfolglosen Nachbesserungsversuch

								erklärte der Kläger mit Schreiben vom 22. August 2011 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30. August 2011

								unter anderem auf, den Kaufpreis unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung - insgesamt einen Betrag von 43.727,50 € - Zug um Zug gegen Rückgabe

								des Fahrzeugs zurückzuzahlen.

								3


								Am 29. August 2012 brannte das Fahrzeug, das sich nach wie vor beim

								Kläger befand, weitgehend aus. Der Kläger trat am 6. März 2013 sämtliche Ansprüche aus einem von ihm für das Fahrzeug abgeschlossenen Kaskoversicherungsvertrag an die Beklagte ab. Die Beklagte nahm die Abtretungserklärung

								an. Der Versicherer erklärte jedoch mit Schreiben vom 10. April 2013 unter

								Verweis auf einen - in den dem Versicherungsvertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung enthaltenen - Genehmigungsvorbehalt, dass die Abtretung nicht genehmigt werden könne, da die Eintrittspflicht noch nicht abschließend geprüft sei.


								4


								Das Landgericht hat der unter anderem auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung gerichteten Klage teilweise in Höhe von 38.217,21 € stattgegeben, allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung

								der näher bezeichneten Ansprüche des Klägers gegenüber seinem Versicherer.

								Die Berufung des Klägers, mit der er im Wesentlichen eine vorbehaltlose Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises erstrebt hat, ist ohne

								Erfolg geblieben.


								5


								Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger nur noch

								die Aufhebung des Zug-um-Zug-Vorbehalts.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision hat Erfolg.

								I.


								7


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

								für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:


								8


								Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Rückzahlung von 38.217,21 € Zug

								um Zug gegen Abtretung der Versicherungsansprüche gegen den Kaskoversicherer zu.


								9


								Er sei wegen erheblicher Sachmängel, die von der Beklagten nicht beseitigt worden seien, berechtigt gewesen, von dem Kaufvertrag zurückzutreten.

								Der Rücktritt sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Rückgabe des Pkw

								durch den Fahrzeugbrand nicht beziehungsweise nur in verschlechtertem Zustand möglich sei. Nachdem die Beklagte nach erklärtem Rücktritt zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des Pkw aufgefordert

								worden sei, habe sie sich in Annahmeverzug befunden. Der Kläger habe damit

								bezüglich des Untergangs lediglich Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten, wofür hier nichts vorgetragen oder ersichtlich sei.


								10


								Er habe jedoch das für die untergegangene Sache erlangte Surrogat,

								hier die Versicherungsleistung, an die Beklagte abzutreten. Daher stehe der

								Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, und sei eine Verurteilung lediglich Zug

								um Zug gegen Abtretung entsprechender Ansprüche möglich. Zwar habe der

								Kläger bereits die Abtretung erklärt. Wie sich jedoch aus dem Schreiben des

								Kaskoversicherers ergebe, sei nach den Allgemeinen Bedingungen zur Kraftfahrtversicherung eine Abtretung des Anspruchs auf Entschädigung vor der

								endgültigen Feststellung ohne ausdrückliche Genehmigung durch den Versi-


								-5-


								cherer nicht möglich. Insoweit könne die Leistung bis zur Abtretung der entsprechenden Ansprüche an den Kläger verweigert werden.

								11


								Die bereits erklärte Abtretung sei nichtig. Der Umstand, dass der Versicherer sich formularmäßig einen entsprechenden Genehmigungsvorbehalt ausbedungen habe, sei nicht zu beanstanden. Insbesondere verstoße eine solche

								Vereinbarung nicht gegen § 307 BGB. Dementsprechend habe der Kläger das

								einredeweise auf §§ 285, 326 Abs. 3 BGB gestützte Verlangen nicht erfüllt,

								weshalb gegen die Zug-um-Zug-Verurteilung nichts zu erinnern sei.


								12


								Der Anwendungsbereich des § 285 BGB sei hier eröffnet. Dass noch

								keine Regulierung erfolgt sei, spiele keine Rolle. Maßgeblich sei allein, dass der

								Kläger infolge der Leistungsstörung ein Surrogat - den Anspruch gegen seinen

								Kaskoversicherer - erlangt habe. Unbeachtlich sei, dass die Beklagte nach der

								fristgebundenen Rücktrittserklärung des Klägers bereits in Annahmeverzug gelangt sei, als das Fahrzeug zerstört worden sei. Die beim gesetzlichen Rücktrittsrecht geltende Gefahrtragungsregelung des § 346 Satz 1 Abs. 3 Satz 1

								Nr. 3 BGB ändere nämlich nichts an der Verpflichtung des Klägers, die ihm verbleibende Bereicherung - mithin den Ersatzanspruch gegen seinen Kaskoversicherer - herausgeben zu müssen (vgl. § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Beklagte

								befinde sich mit der Annahme des Surrogats - der Versicherungsleistung - nicht

								in Annahmeverzug, da eine wirksame Abtretung bisher nicht erfolgt sei.

								II.


								13


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden

								Punkt nicht stand.


								14


								Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Beklagten - jedenfalls derzeit - kein Anspruch auf Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen seine


								-6-


								Kaskoversicherung zusteht und


								deshalb die Verurteilung der Beklagten zur


								Rückzahlung des Kaufpreises nicht durch einen entsprechenden Zug-um-ZugVorbehalt einzuschränken ist.

								15


								1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger ursprünglich gemäß §§ 434, 437 Nr. 2,

								§ 346 Abs. 1 BGB zur Herausgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs verpflichtet war und diese Verpflichtung durch den Untergang des Fahrzeugs entfallen ist. Einen Anspruch auf Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB wegen

								des Untergangs des Fahrzeugs hat die Beklagte, wie die Revisionserwiderung

								selbst einräumt, in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht. Einen Verfahrensfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revisionserwiderung nicht auf.


								16


								Gemäß § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB, der eine Rechtsfolgenverweisung auf

								das in §§ 812 ff. BGB geregelte Bereicherungsrecht enthält (Senatsurteil vom

								28. November 2007 - VIII ZR 16/07, BGHZ 174, 290 Rn.16 mwN), hat der

								Rückgewährschuldner, der nach § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB keinen Wertersatz

								nach § 346 Abs. 2 BGB zu leisten hat, eine verbleibende Bereicherung herauszugeben. Es kann dahinstehen, ob - was das Berufungsgericht nicht geprüft hat

								- überhaupt ein Wertersatzanspruch entfallen ist. Denn jedenfalls fehlt es an

								einer herausgabefähigen Bereicherung.


								17


								a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass im Falle der Versicherung des untergegangenen Gegenstandes nicht erst die ausgezahlte Versicherungsleistung auszukehren, sondern

								grundsätzlich bereits der Anspruch auf die Versicherungsleistung an den Gläubiger abzutreten ist (§ 398 BGB).


								18


								Die Abtretung des Anspruchs gegen die Kaskoversicherung hat der Kläger jedoch bereits erklärt. Anders als das Berufungsgericht meint, rechtfertigt


								-7-


								der Umstand, dass nach den Versicherungsbedingungen eine Abtretung von

								der - hier ausdrücklich verweigerten - Genehmigung der Versicherung abhängt,

								aber nicht die Annahme, dass der Beklagten gegenwärtig ein Anspruch auf

								nochmalige - wirksame - Abtretung dieser Ansprüche zustünde.

								19


								b) Denn das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Kläger derzeit

								nichts erlangt hat, was er herausgeben könnte. Erlangt im Sinne des hier anwendbaren § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB ist etwas erst dann, wenn es sich aufgrund des Bereicherungsvorgangs im Vermögen des Bereicherten konkret manifestiert und dadurch eine Verbesserung seiner Vermögenslage eintritt (BGH,

								Urteil vom 7. Januar 1971, VII ZR 9/70, BGHZ 55, 128, 131; Palandt-Sprau,

								BGB, 74. Aufl. § 812 Rn. 8). Dies ist hier nicht der Fall, denn der Kläger hat weder eine Zahlung von der Versicherung erhalten noch hat diese ihre Eintrittspflicht anerkannt. Ein etwaiger, noch im Prüfungsstadium befindlicher und wegen der verweigerten Genehmigung derzeit nicht abtretbarer Anspruch des

								Klägers auf Zahlung einer Versicherungsleistung stellt keine herausgabefähige

								Bereicherung im Sinn des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB dar. Auf etwaige Ansprüche, die der Beklagten gegen den Kläger erst in Zukunft dadurch erwachsen

								könnten, dass die Versicherung des Klägers den Anspruch auf die Versicherungsleistung feststellt oder den festgestellten Betrag auszahlt, kann ein Zurückbehaltungsrecht von vornherein nicht gestützt werden.


								20


								Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ergibt sich aus dem

								Sinn und Zweck des § 348 BGB nichts anderes. Insbesondere lässt sich aus

								dieser Vorschrift nichts dafür herleiten, dass ein Rückgewährschuldner, der (wie

								der Kläger) die untergegangene Kaufsache nicht herausgeben kann, die Last

								der Auseinandersetzung mit seiner Versicherung zu tragen habe und durch ein

								Zurückbehaltungsrecht dazu anzuhalten sei, die Regulierung des Schadens

								durch die Kaskoversicherung zu erstreiten. Denn § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB er-


								-8-


								legt dem Rücktrittsschuldner nur die Herausgabe einer bereits herausgabefähig

								vorhandenen Bereicherung auf, verpflichtet ihn aber nicht dazu, etwa durch eine auf eigenes Risiko und eigene Kosten erhobene Klage, eine - sodann herauszugebende - Bereicherung erst herbeizuführen.

								21


								2. Auch aus § 346 Abs. 1, § 275 Abs. 1 BGB, § 285 BGB oder § 346

								Abs. 2, § 285 BGB (so etwa MünchKommBGB/Gaier, 6. Aufl. § 346 Rn. 47

								mwN) ergibt sich kein Anspruch der Beklagten, den sie dem Kläger nach

								§§ 320, 348 BGB entgegen halten könnte. Es bedarf in diesem Zusammenhang

								keiner Entscheidung, ob § 285 BGB überhaupt auf das Rückgewährverhältnis

								gemäß §§ 346 ff. BGB nach dem neuen Schuldrecht Anwendung findet (dagegen mit beachtlichen Gründen Staudinger/Caspers, BGB, Neubearb. 2014,

								§ 285 Rn. 13). Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte - ähnlich wie es der

								Bundesgerichtshof für die Anwendbarkeit der Vorgängervorschrift zu § 285

								BGB, nämlich § 281 BGB aF, angenommen hatte (BGH, Urteil vom 27. Oktober

								1982 - V ZR 24/82, NJW 1983, 929 unter B) -, ergibt sich daraus kein Anspruch

								der Beklagten.


								22


								Denn nach § 285 BGB hätte der Kläger auch nur dasjenige herauszugeben, was er infolge der Unmöglichkeit, das durch Brand zerstörte Fahrzeug zurückzugeben, erlangt hat. Wie bereits ausgeführt, hat der Kläger aber von der

								Versicherung weder eine Zahlung erhalten noch hat diese ihre Eintrittspflicht

								anerkannt. Dass der Kläger künftig - etwa dadurch, dass die Versicherung den

								Anspruch feststellt und dieser abtretbar wird - etwas erlangen könnte, dessen

								Herausgabe die Beklagte sodann verlangen könnte, ist, wie ausgeführt, unerheblich, da ein Zurückbehaltungsrecht nicht auf Ansprüche gestützt werden

								kann, die noch gar nicht entstanden sind.


								-9-


								III.

								23


								Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

								es keiner weiteren Feststellungen mehr bedarf, entscheidet der Senat in der

								Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zum Wegfall des Zug-um-ZugVorbehalts.

								Dr. Milger


								Dr. Hessel

								Dr. Schneider


								Dr. Achilles

								Dr. Bünger


								Vorinstanzen:

								LG Mannheim, Entscheidung vom 17.04.2013 - 8 O 246/11 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.12.2013 - 19 U 83/13 -