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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VIII ZR 24/13

								vom

								5. November 2013

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2013 durch

								den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin

								Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger

								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zu 2 wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 27. Zivilsenat - vom

								29. Januar 2013 im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung

								über die Widerklage aufgehoben. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde beider Kläger zurückgewiesen.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an

								das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf 97.161,98 € festgesetzt.


								Gründe:

								I.

								1


								Die Parteien streiten um Ansprüche aus der Lieferung von Photovoltaikanlagen. Die klagenden Eheleute hatten bei der Auftragserteilung mit der Beklagten vereinbart, dass die Klägerin zu 1 die Teilanlage "Betriebshalle" und der

								Kläger zu 2 die für andere Dächer bestimmten drei weiteren Teilanlagen bezahlen sollten. Die Klägerin zu 1 erhielt dementsprechend von der Beklagten eine


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								Auftragsbestätigung bezüglich der für die "Betriebshalle" bestimmten Photovoltaikanlage und der Kläger zu 2 für die übrigen Teilanlagen.

								2


								Die Anlage "Betriebshalle", auf die die Klägerin zu 1 eine Zahlung in Höhe von 54.685,26 € erbracht hat, ist wegen der zwischen den Parteien entstandenen Meinungsverschiedenheiten nicht vollständig montiert worden. Die Kläger verlangen insoweit unter anderem Schadensersatz wegen entgangener

								Einspeisevergütung. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass bezüglich dieser Teilanlage Vertragsaufhebung (Rückabwicklung) unter Ausschluss

								von Schadensersatzansprüchen vereinbart worden sei. Die übrigen drei Teilanlagen, für die noch ein Betrag in Höhe der Widerklage offen ist, wurden mängelfrei errichtet.


								3


								Mit der Klage begehren die Kläger die Demontage der auf der "Betriebshalle" montierten Photovoltaikanlage, Zahlung von 30.848,89 € nebst Zinsen

								Zug um Zug gegen Übergabe der demontierten Anlage, ferner die Feststellung

								des Verzugs der Beklagten mit der Demontage und der Annahme der Photovoltaikanlage sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Im Wege der Widerklage nimmt die Beklagte den Kläger zu 2 auf Zahlung von 43.125,39 € nebst Zinsen in Anspruch.


								4


								Das Landgericht hat die Beklagte zur Demontage der auf der "Betriebshalle" montierten Teilanlage verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen;

								der Widerklage hat es stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung

								der Kläger durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

								II.


								5


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

								für das Beschwerdeverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:


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								6


								Das Landgericht habe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu

								Recht angenommen, dass die Beklagte mit der Klägerin zu 1 einen Vertrag

								über die Teilanlage "Betriebshalle" und mit dem Kläger zu 2 einen weiteren Vertrag über die übrigen Teilanlagen geschlossen habe. Diese Verträge seien jeweils getrennt zu behandeln und abzurechnen. Die Widerklage gegen den Kläger zu 2 wegen des restlichen Kaufpreises der von ihm in Auftrag gegebenen

								drei Teilanlagen sei deshalb begründet. Dass der Klägerin zu 1 gegen die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung ihres eigenen Vertragsverhältnisses ein

								die Widerklage übersteigender Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zustehe, könne angesichts der getrennten Vertragsverhältnisse nicht berücksichtigt werden.


								7


								Die vom Kläger zu 2 erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärte

								Aufrechnung mit der für diesen Fall an ihn abgetretenen Forderung der Klägerin

								zu 1 sei bereits nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Denn die Aufrechnung werde

								nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und

								Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen habe; dies ergebe sich daraus, dass

								Rückvergütungsansprüche der Klägerin zu 1 bisher nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen seien. Außerdem sei die unter einer Bedingung erklärte Aufrechnung ohnehin gemäß § 388 Abs. 2 BGB unwirksam.

								III.


								8


								Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung zur Widerklage

								sowie in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht; die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.


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								9


								1. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher

								Weise den Anspruch des Klägers zu 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs

								(Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie seine in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrechnung in offensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt. Die

								Auffassung des Berufungsgerichts, die in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung sei schon deshalb unzulässig, weil die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bisher nicht Streitgegenstand gewesen sei, liefe darauf hinaus,

								dass eine Klageänderung oder eine erstmalige Aufrechnung in der Berufungsinstanz - entgegen der Intention des Gesetzes - so gut wie nie zulässig wäre.

								Es kommt vielmehr nur darauf an, ob das Berufungsgericht für die Beurteilung

								der Aufrechnung auf Tatsachen zurückgreifen kann, die es seiner Entscheidung

								ohnehin zu Grunde zu legen hat.


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								Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn die an den Kläger zu 2 abgetretene Forderung der Klägerin zu 1 auf Rückzahlung der für die "Betriebshalle" geleisteten Anzahlung ist auf die von der Beklagten schon im Verfahren vor

								dem Landgericht behauptete Vereinbarung über die Rückabwicklung des Kaufvertrages "Betriebshalle" gestützt. Das Berufungsgericht hat diese Vereinbarung im Zusammenhang mit den von den Klägern erhobenen Schadensersatzansprüchen selbst dahin gewürdigt, dass die Beklagte (nur) die Anlage demontieren, ein dichtes Dach wiederherstellen und die geleisteten Anzahlungen zurückerstatten müsse. Die gemäß § 533 Nr. 1 ZPO erforderliche Sachdienlichkeit

								ist gleichfalls zu bejahen, weil mit der Zulassung der Aufrechnung der gesamte

								zwischen den Parteien bestehende Streit über die Photovoltaikanlagen erledigt

								werden kann.


								11


								Entgegen der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts ist die Aufrechnung auch nicht deswegen unwirksam, weil sie nur hilfsweise für den Fall erklärt worden ist, dass das Berufungsgericht von zwei separaten Kaufverträgen


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								ausgeht und deshalb die Widerklageforderung als berechtigt ansieht. Einer derartigen Eventualaufrechnung im Prozess ("Rechtsbedingung") steht § 388 Satz

								2 BGB nicht entgegen (allgemeine Meinung, vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB,

								72. Aufl., § 388 Rn. 3 mwN). Ebenso wenig begegnet es Bedenken, dass die

								Kläger die Abtretung unter der Bedingung vereinbart haben, dass das Berufungsgericht die Widerklageforderung als begründet ansieht.

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								2. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen,

								weil die Sache insoweit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

								Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; von einer weitergehenden Begründung der Zurückweisung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO ab.

								Ball


								Dr. Frellesen

								Dr. Achilles


								Dr. Milger

								Dr. Bünger


								Vorinstanzen:

								LG Augsburg, Entscheidung vom 25.06.2012 - 82 O 741/11 OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 29.01.2013 - 27 U 2954/12 -