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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VIII ZR 22/11

								vom

								21. Februar 2012

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2012 durch den

								Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel

								sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider

								beschlossen:

								Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten

								gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom

								15. Dezember 2010 gemäß § 552a ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.


								Gründe:

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								Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1,

								§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.


								2


								1. Die vom Berufungsgericht formulierte Zulassungsfrage, ob die Parteien eines Mietvertrages das Risiko einer zukünftigen Bautätigkeit erkannt und

								dieses beim Abschluss des Vertrags zur Bestimmung des Soll-Zustands in ihren Willen aufgenommen haben, entzieht sich einer grundsätzlichen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu prüfen und zu entscheiden.


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								3


								2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.


								4


								a) Es kann dabei offen bleiben, ob - wie es das Berufungsgericht in Anlehnung an eine verbreitete Instanzrechtsprechung (BayObLG, NJW 1987,

								1950 f.; KG, NZM 2003, 718; OLG München, WuM 1993, 607; LG Berlin, GE

								2009, 847; GE 2009, 268; WuM 2007, 386 f.; AG Frankfurt am Main, NZM

								2005, 217 f.; AG Hamburg-Blankenese, ZMR 2003, 746; kritisch hierzu: Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536 Rn. 29; Bamberger/Roth/Ehlert,

								BGB, 2. Aufl. § 536 Rn. 5 f.; MünchKommBGB/Häublein, BGB, 6. Aufl. § 536

								Rn. 15; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 BGB

								Rn. 121 ff.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. Rn. VIII 387 ff.; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl. § 536 Rn. 14) angenommen hat - die Parteien im Streitfall

								bei Vertragsschluss eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dergestalt

								getroffen haben, dass die Beklagten das Risiko von Störungen durch die zehn

								Jahre nach Vertragsschluss auf dem Nachbargrundstück eingerichtete Großbaustelle übernommen haben und es deshalb bereits an einem Mangel der

								Mietsache fehlt.


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								b) Denn selbst wenn ein Mangel vorliegt, stellt sich dieser nach der

								rechtsfehlerfreien Hilfsbegründung des Berufungsgerichts als unerheblich dar

								(§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB), so dass die Beklagten dem Anspruch der Klägerin

								auf Zahlung rückständiger Miete jedenfalls deshalb nicht entgegenhalten können, dieser sei im Umfang der Nichtzahlung gemindert.


								6


								Das Berufungsgericht wertet den von den Pumpen ausgehenden Lärm

								deshalb als unerheblich nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen selbst bei Einsatz beider Pumpen im Volllastbetrieb eine Richtwertüberschreitung tagsüber nicht habe festgestellt werden

								können. Nachts sei der zulässige Richtwert zwar um 4 dB(A) überschritten wor-


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								den. Dies führe aber nicht zu einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung,

								denn die Beklagten hätten die Lärmbelastung durch ein Schließen der Fenster

								um 29 dB(A) vermindern können, so dass der des Nachts geltende Richtwert

								von 30 dB(A) nicht überschritten worden wäre. Das sei den Beklagten auch

								zumutbar gewesen, da die Pumpen nur in den Herbst- und Wintermonaten und

								nicht im Sommer betrieben worden seien.

								7


								Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und

								damit revisionsrechtlich hinzunehmen.


								8


								Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe den Lärm der

								Pumpen fälschlich isoliert betrachtet und dabei den von der Straße ausgehenden Lärm übersehen, trifft dies nicht zu. Denn das Berufungsgericht hat

								- bezugnehmend auf die Messungen des Sachverständigen - festgestellt, dass

								das tagsüber wahrnehmbare Pumpengeräusch vom Straßenlärm überlagert

								wird. Auch soweit die Revision die Würdigung des Berufungsgerichts damit in

								Frage stellen will, der durch den Zeugen D.


								bestätigte Sachvortrag zu den


								Schallpegeln sei übergangen worden, muss ihr der Erfolg versagt bleiben. Denn

								das Berufungsgericht hat die Aussagen des Zeugen D.


								in erster Instanz


								in seine Gesamtbewertung einbezogen und hierzu ausgeführt, dass der Sachverständige nachvollziehbar erläutert habe, die von dem Zeugen D.

								gemessenen Werte besäßen deshalb keine Aussagekraft, weil die für eine

								Schallmessung erforderlichen technischen Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien.


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								3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen

								ab Zustellung dieses Beschlusses.


								Hinweis:

								Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.


								Vorinstanzen:

								AG Gießen, Entscheidung vom 22.07.2010 - 48-M C 647/08 LG Gießen, Entscheidung vom 15.12.2010 - 1 S 210/10 -