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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 15/10


								Verkündet am:

								6. Oktober 2010

								Ermel,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								KWKG § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4

								Wird ein vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossener Vertrag über die Einspeisung von KWK-Strom beendet und von den Vertragsparteien später erneuert,

								handelt es sich, selbst wenn sie dabei eine Rückwirkung der Folgeregelung

								vereinbaren, um die Einspeisung und Vergütung des Stroms auch nach Vertragsende auf vertraglicher Grundlage fortzusetzen, nicht mehr um den ursprünglichen, in seinem förderfähigen Bestand geschützten Vertrag im Sinne

								von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG, sondern um einen erst nach dem Stichtag

								neu entstandenen Vertrag (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 6. Juli 2005

								- VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916).

								BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 15/10 - OLG Düsseldorf

								LG Dortmund


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 6. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

								Hermanns sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats

								des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 2009 aufgehoben.

								Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für

								Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 17. April 2008

								abgeändert, soweit es den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Zahlungsanspruch und den mit dem ersten Hilfsantrag geltend

								gemachten Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrages betrifft. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

								Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin betreibt in K.


								ein Abfallentsorgungszentrum mit


								einer Müllverbrennungsanlage. Der bei der Müllverbrennung erzeugte Überschussstrom wurde in das der Müllverbrennungsanlage am nächsten gelegene


								-3-


								Stromnetz der R.


								AG eingespeist, die nach einer zum 1. Oktober


								2000 erfolgten Aufspaltung der früheren R.


								AG hinsichtlich des


								Netzbetriebes deren Rechtsnachfolgerin geworden war. Die Stromeinspeisung

								erfolgte dabei zunächst aufgrund eines Vertrages vom 19./30. Dezember 1994

								zwischen der Klägerin und der R.


								AG, deren Rolle als Trägerin der


								allgemeinen Versorgung im Sinne von § 10 EnWG 1998 die Rechtsvorgängerin

								der Beklagten (bis zum 30. September 2003 als R.


								P.


								AG firmierend) im


								Zuge der zum 1. Oktober 2000 durchgeführten Entflechtung von Netzbetrieb

								und Stromversorgung wahrnahm. Der Vertrag wurde durch mündliche Vereinbarung vom 27. April 1999 einvernehmlich zum 30. Juni 2000 beendet. Mit

								Schreiben vom 2. und 30. Juni 2000 bestätigte die Klägerin der R.

								AG die Vertragsbeendigung zum Ende des Monats Juni 2000 und erklärte ihre

								Bereitschaft zur Fortsetzung der Zusammenarbeit unter der Voraussetzung,

								dass die R.


								AG eine Vergütung nach dem am 18. Mai 2000 in Kraft


								getretenen Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-WärmeKopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I S. 703;

								im Folgenden: KWKG) entrichte. Dies lehnte die R.


								AG mit Schrei-


								ben vom 3. und 5. Juli 2000 ab und bot für den Zeitraum vom 1. Juli bis

								30. September 2000 den Abschluss einer Interimsvereinbarung an. Danach

								sollte der Klägerin der Strom für eine festgelegte Sollleistung mit 1,5 Cent/kWh,

								darüber hinaus mit 0,75 Cent/kWh und zusätzlich für die gesamte gelieferte

								elektrische Wirkarbeit mit einer Netzgutschrift von 0,15 Cent/kWh vergütet werden. Die Klägerin wies das Angebot der R.


								AG mit Schreiben vom


								12. Juli 2000 zurück und schlug, da sie sich aus betriebstechnischen Gründen

								nicht zu einer Sollleistung verpflichten wollte, ihrerseits vor, bis zu einer juristischen Klärung der Vergütungspflicht nach dem KWKG den Überschussstrom,

								der aus ihrer Anlage in das Netz der R.


								AG eingespeist würde, vor-


								läufig mit 0,75 Cent/kWh und einer Netzgutschrift von 0,15 Cent/kWh zu vergü-


								-4-


								ten. Die R.


								AG erklärte sich durch Schreiben vom 7. August 2000


								mit dieser Vorgehensweise einverstanden. Die nach dem 30. Juni 2000 fortgesetzte Einspeisung des Überschussstroms wurde daraufhin nach Maßgabe der

								Schreiben vom 12. Juli/7. August 2000 vergütet. Am 6./26. April 2001 unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte einen weiteren Einspeise- und Abnahmevertrag, der eine rückwirkende Geltung ab dem 1. Oktober 2000 unter

								Zugrundelegung der vormaligen Preisstellung vorsah. Auch hierbei erklärte die

								Klägerin einseitig den Vorbehalt, dass "die vereinbarte Vergütung nach den

								Grundsätzen des KWKG zu bemessen sei".

								2


								Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten, gestützt auf deren nach ihrer Auffassung bestehende Verpflichtungen nach dem KWKG, für

								die im Zeitraum vom 1. November 2000 bis zum 31. März 2002 eingespeiste

								Strommenge die Zahlung des Differenzbetrages zwischen einer Vergütung

								nach dem KWKG und der tatsächlich geleisteten Vergütung in Höhe von insgesamt 2.552.547 €. Hilfsweise begehrt die Klägerin, die Beklagte zum Abschluss

								eines Einspeisevertrages über den vom 1. November 2000 bis 31. März 2002

								eingespeisten Strom und zur Zustimmung zu einer darin enthaltenen Vergütung

								nach dem KWKG zu verurteilen. Weiter hilfsweise beantragt sie - gestützt auf

								Auskunfts- und Vergütungspflichten der Beklagten nach §§ 20, 33 GWB - im

								Wege der Stufenklage, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft über die Energieund Netzkosten zu erteilen, die durch den von ihr im genannten Zeitraum eingespeisten Strom vermieden wurden.


								3


								Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen

								zur Zahlung von 2.549.173 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

								verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.


								-5-


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision hat Erfolg.

								I.


								5


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								6


								Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein entgegen deren Auffassung

								unverjährter Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der

								vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten

								Vergütung für den im Zeitraum November 2000 bis März 2002 gelieferten Strom

								nebst Zinsen zu. Bei der von der Klägerin betriebenen Anlage handele es sich

								um eine förderfähige Anlage nach § 2 Abs. 3 KWKG. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWKG verpflichte den Netzbetreiber, Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen im

								Sinne des § 2 KWKG an sein Netz anzuschließen, den eingespeisten Strom

								abzunehmen und nach § 4 KWKG zu vergüten. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KWKG blieben allerdings bereits "bestehende" vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG, das heißt

								auf Grund eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages, unberührt. Der Vergütungsanspruch richte sich in diesem Fall gegen den Vertragspartner, wenn er - wie die Beklagte - ein Energieversorgungsunternehmen im

								Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG sei. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

								setze dazu einen Vertrag voraus, der vor dem genannten Stichtag geschlossen

								worden sei und zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbestanden habe. Eine

								nachträgliche Änderung der Höhe der Vergütung sei insoweit unschädlich, da

								sie § 4 Abs. 2 KWKG entspreche, wonach die Vergütung für Strom nach § 2

								Abs. 1 Satz 3 KWKG - ausgehend von der insoweit grundsätzlich geltenden


								-6-


								Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG - auf der Grundlage von Lieferverträgen geregelt werde.

								7


								Die Voraussetzung eines vor dem Stichtag geschlossenen Liefervertrages sei auch dann gegeben, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch

								einen neuen Vertrag mit einem im Wesentlichen unveränderten Inhalt ersetzt

								und damit über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden sei. Das sei

								hier der Fall. Zwar habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15. Juni

								2005 (VIII ZR 74/04) auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der

								Vorinstanz angenommen, dass die Klägerin und die R.


								AG den zwi-


								schen ihnen bestehenden Liefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 einvernehmlich zum 30. Juni 2000 "beendet" und nicht durch einen neuen Vertrag mit

								im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt hätten, so dass die ab dem

								1. Juli 2000 bis zum 30. September 2000 erfolgte Stromeinspeisung in einem

								"vertragslosen" Zustand fortgesetzt worden sei. In einem weiteren Urteil vom

								6. Juli 2005 habe der Bundesgerichtshof (VIII ZR 152/04) jedoch auch ausgeführt, dass ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag dann noch

								bestehe, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit über den

								31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt werde. Denn dies rechtfertige anders als

								die Beendigung des Liefervertrages mit anschließender Fortsetzung des

								Strombezugs im vertragslosen Zustand keine unterschiedliche Behandlung.

								8


								Der Liefervertrag vom 19./30. September 1994 habe im genannten Sinne

								fortbestanden. Denn er sei durch den Interimsvertrag vom 12. Juli/7. August

								2000 und den Vertrag vom 6./26. April 2001 im Wesentlichen unverändert und

								wegen der jeweils vereinbarten Rückwirkung der nachfolgenden Verträge übergangslos fortgesetzt worden. Zwar hätten sich die Klägerin und die R.

								AG ausweislich des zwischen ihnen geführten Schriftwechsels nicht über


								-7-


								die zu zahlende Vergütung für die gelieferte Energie einigen können. Entgegen

								der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB habe aber auch ohne eine solche

								Einigung nach dem Willen der damaligen Vertragsparteien wenigstens im Übrigen ein Vertrag zustande kommen können, wobei die dabei verbleibende Lücke

								nach den gesetzlichen Bestimmungen, also entweder nach § 315 BGB oder

								aber - wie hier - nach § 4 Abs. 1 KWKG, ausgefüllt worden sei. Es entspreche

								der Lebenswirklichkeit und habe hier ersichtlich auch dem Willen und den Vorstellungen der Vertragsparteien entsprochen, angesichts des bestehenden

								Kontrahierungszwangs und des dadurch bedingten Zwangs, zueinander in dauernde Beziehungen treten zu müssen, ihre Beziehungen als (kauf-)vertragliche

								Abreden auszugestalten und nicht in einem vertragslosen Zustand zu handeln.

								Sie hätten zwar davon gesprochen, dass der ursprüngliche Liefervertrag zum

								30. Juni 2000 "enden" sollte. Von einer Beendigung der Lieferbeziehungen

								könne aber keine Rede sein. Vielmehr seien die damaligen Vertragsparteien im

								Juli 2000 übereinstimmend davon ausgegangen, dass sich an der Einspeisung

								von Energie in das der Stromerzeugungsanlage nächstgelegene und für eine

								Stromeinspeisung allein in Betracht kommende Netz der R.


								AG


								durch die Klägerin auf Dauer nichts ändern sollte. Nur die Vergütungsvereinbarung im ursprünglichen Liefervertrag sollte nach dem Willen der damaligen Vertragsparteien nicht länger die Berechnungsbasis für die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung für die eingespeiste Energie bilden. Ansonsten

								sei der Ursprungsvertrag inhaltlich im Wesentlichen unverändert fortgeführt

								worden, da die vorgenommenen Änderungen lediglich den eigenen Strombezug

								der Klägerin betroffen hätten oder nicht ins Gewicht fielen. Dementsprechend

								habe die R.


								AG in ihrem Schreiben vom 5. Juli 2000 erklärt, schon


								ein Angebot für die Zusammenarbeit mit der Klägerin ab dem 1. Oktober 2000

								vorzubereiten; auch habe man sich nach Maßgabe des Schriftwechsels vom

								12. Juli/7. August 2000 auf eine "vorläufige" Vergütungsregelung geeinigt.


								-8-


								II.

								9


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								10


								Der Klägerin stehen gegen die Beklagte weder der in erster Linie geltend

								gemachte vertragliche Anspruch auf eine erhöhte Einspeisevergütung zu noch

								kann sie mit ihrem hilfsweise erhobenen Anspruch auf dahin gehenden Abschluss eines Einspeisevertrages durchdringen.


								11


								1. Der streitige Vergütungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, noch nach den Bestimmungen des KWKG zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch

								nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung

								und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz)

								vom 19. März 2002 (BGBl. I S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem

								hier in Rede stehenden Zeitpunkt geschehen (Senatsurteile vom 13. Februar

								2008 - VIII ZR 280/05, WM 2008, 1081 Rn. 11; vom 9. Januar 2008 - VIII ZR

								50/07, WM 2008, 1078 Rn. 15). Die Voraussetzungen für eine (erhöhte) Vergütung nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 KWKG liegen jedoch

								nicht vor.


								12


								a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 KWKG an ihr Netz anzuschließen, den

								Strom aus Anlagen nach § 2 KWKG abzunehmen und den eingespeisten Strom

								nach § 4 KWKG zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1

								Halbsatz 2 KWKG dahin eingeschränkt, dass bereits bestehende vertragliche

								Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das KWKG auch für

								Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl

								oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar


								-9-


								2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. In solch einem Fall richtet sich der Vergütungsanspruch des Betreibers der KWK-Anlage gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG gegen das Energieversorgungsunternehmen, das sich nach Maßgabe eines solchen, in den Anwendungsbereich des KWKG fallenden Vertrages zur Abnahme des in der

								KWK-Anlage erzeugten Stroms verpflichtet und ihn aufgrund dieser Verpflichtung bezogen hat (Senatsurteile vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, WM 2005,

								2057 unter II 1 c, d; vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916 unter II 2

								a, b; vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 50/07, aaO Rn. 17 ff.).

								13


								b) Bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten hat es sich, als diese im

								streitigen Zeitraum von November 2000 bis März 2002 den in der KWK-Anlage

								der Klägerin erzeugten Strom auf der Grundlage des Liefervertrages vom 6./24.

								April 2001 abgenommen hat, nach den unangegriffenen Feststellungen des

								Berufungsgerichts angesichts der von ihr wahrgenommenen Rolle als Träger

								der allgemeinen Versorgung gemäß § 2 Abs. 3, § 10 des Energiewirtschaftsgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des

								Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730) um ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des KWKG gehandelt (vgl. Senatsurteil vom

								11. Oktober 2006 - VIII ZR 148/05, WM 2007, 700 Rn. 13). Eine Abnahme- und

								Vergütungspflicht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 KWKG hat entgegen

								der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht bestanden, da der Strombezug nicht auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossenen

								Liefervertrages erfolgt ist, wie dies von dem dabei in Bezug genommenen § 2

								Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG vorausgesetzt wird.


								14


								aa) Dazu reicht es nach der Rechtsprechung des Senats nicht aus, dass

								der Strombezug nach der Beendigung des Liefervertrages vom 19./30. Dezember 1994 fortgesetzt worden ist. Denn gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2


								- 10 -


								KWKG bleiben nur bereits "bestehende" vertragliche Abnahmeverpflichtungen

								auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG unberührt. § 2 Abs. 1 Satz 3

								Nr. 2 KWKG setzt wiederum voraus, dass der Strom "auf der Grundlage eines

								vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages" bezogen wird. Demgemäß ist nur die Stromeinspeisung aufgrund eines Liefervertrages, der vor

								dem genannten Stichtag geschlossen worden ist und zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbesteht, nach Maßgabe der Bestimmungen des KWKG förderfähig.

								Eine nachträgliche Änderung der Höhe der Vergütung ist dabei unschädlich; sie

								entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach

								§ 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG - ausgehend von der auch insoweit grundsätzlich geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG - auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, aaO

								unter II 2 a). Ebenso kann vom Fortbestand eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages ausgegangen werden, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit im Ergebnis über den 31. Dezember 1999 hinaus

								fortgesetzt worden ist (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, aaO unter

								II 2 a bb; noch offen gelassen im Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR

								74/04, aaO). Dagegen genügt es nicht, dass vor dem 1. Januar 2000 ein Liefervertrag bestanden hat, der vor dem Bezug des Stroms beendet worden ist, und

								zwar nach dem eindeutigen Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 2

								Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG selbst dann nicht, wenn der Strombezug anschließend im vertragslosen Zustand fortgesetzt worden ist (Senatsurteil vom 15. Juni

								2005 - VIII ZR 74/04, aaO).

								15


								bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Liefervertrag vom 19./30.

								Dezember 1994 sei nach dem 1. Januar 2000 übergangslos durch neue Verträge mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit im Ergebnis

								über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden, wird von den getroffe-


								- 11 -


								nen Feststellungen nicht getragen. Es hat dabei vielmehr die Anforderungen

								verkannt, die an die für eine Vertragsfortsetzung erforderliche Übergangslosigkeit der Ersetzung eines förderfähigen Altkontrakts durch einen neuen Liefervertrag zu stellen sind.

								16


								(1) Allerdings ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien im streitigen Zeitraum von November 2000 bis

								März 2002 überhaupt vertragliche Beziehungen bestanden haben. Dem steht

								nicht entgegen, dass die Parteien sich für den von ihnen am 6./26. April 2001

								unterzeichneten Einspeise- und Abnahmevertrag nicht über die Höhe der Vergütung für den von der Klägerin gelieferten KWK-Strom einigen konnten.

								Grundsätzlich gehört es zwar zu den wesentlichen Erfordernissen eines Kaufvertrages, dass sich die Vertragspartner über den Kaufpreis einig sind (BGH,

								Urteil vom 2. April 1964 - KZR 10/62, BGHZ 41, 271, 274). Ein Vertrag kann

								aber auch dann wirksam zustande kommen, wenn die Parteien bei Vertragsabschluss die genaue Entgelthöhe mangels Einigung hierüber bewusst offen gelassen und gleichwohl eine Bindung gewollt haben, sofern - notfalls aufgrund

								gerichtlicher Klärung der bestehenden Vertragslage - das zu zahlende Entgelt

								über eine ergänzende Vertragsauslegung oder über die analoge Anwendung

								einer gesetzlichen Regelung bestimmbar ist und die bestehende Lücke auf diese Weise geschlossen werden kann (BGH, Urteile vom 2. April 1964 - KZR

								10/62, aaO S. 275 f.; vom 25. November 1964 - V ZR 169/62, BB 1965, 103;

								vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96, NJW 1997, 2671 unter 2 a). Das ist - was auch

								die Revision nicht in Zweifel zieht - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall.


								17


								Die Parteien waren sich einig, dass die Beklagte der Klägerin den eingespeisten Strom auf jeden Fall mit den in der Vertragsurkunde vom 6./26. April

								2001 bezeichneten Beträgen vergüten sollte. Lediglich dann, wenn eine gericht-


								- 12 -


								liche Nachprüfung des Vertragsverhältnisses ergeben sollte, dass der Vertrag

								den Bestimmungen des KWKG unterliegt, sollte rückwirkend eine bestimmte

								andere Vergütung, nämlich die in § 4 KWKG bezeichnete Mindestvergütung

								geschuldet sein. Entsprechend dieser Einigung über die zu schließende Lücke

								haben die Parteien den Vertrag in der Folgezeit praktiziert.

								18


								Diese Feststellungen des Berufungsgerichts stehen zu dem Senatsurteil

								vom 15. Juni 2005 (VIII ZR 74/04, aaO) nicht im Widerspruch. Dort hatte der

								Senat in dem zwischen den gleichen Parteien über die Vergütungsdifferenz für

								die Monate Mai bis Oktober 2000 geführten Rechtsstreit entschieden, dass zumindest in den Monaten Juli bis September ein vertragsloser Zustand vorlag.

								Anders als im vorliegenden Rechtsstreit war jedoch zu dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt tatrichterlich nicht festgestellt, dass die

								Klägerin und die R.


								AG sich im Rahmen der Interimsvereinbarung


								vom 12. Juli/7. August 2000 über eine vorläufige Vergütung unter dem Vorbehalt einer späteren gerichtlichen Klärung der Vergütungshöhe geeinigt hatten

								(vgl. OLG Hamm, Urteil vom 19.12.2003 - 11 U 41/02, juris Rn. 1).

								19


								(2) Der Einspeise- und Abnahmevertrag vom 6./26. April 2001 stellt sich

								entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht als Fortsetzung des

								ursprünglichen Vertrages vom 19./30. Dezember 1994 dar.


								20


								(a) Die Klägerin und die R.


								AG hatten sich nach den Feststel-


								lungen des Berufungsgerichts bereits im April 1999 und damit lange vor Inkrafttreten des KWKG darauf geeinigt, den ursprünglichen Liefervertrag zum

								30. Juni 2000 zu beenden. Diese Beendigung hatte die Klägerin mit Schreiben

								vom 2. Juni und 30. Juni 2000 noch einmal bestätigt. Angesichts unterschiedlicher Rechtsstandpunkte über eine Vergütungspflicht der R.


								AG für


								den eingespeisten Strom nach dem KWKG speiste die Klägerin den in ihrer

								KWK-Anlage erzeugten Strom in der Folgezeit ohne vertragliche Grundlage ein,


								- 13 -


								bis die R.


								AG unter dem 7. August 2000 der von der Klägerin vorge-


								schlagenen Interimsvereinbarung zugestimmt hatte. Ebenso speiste die Klägerin nach dem 30. September 2000 den in ihrer KWK-Anlage erzeugten Strom

								bis zur Vereinbarung der Parteien vom 6./26. April 2001 ohne vertragliche

								Grundlage in das nunmehr von der früheren Beklagten zu 1 betriebene Netz

								ein. Die dabei jeweils vereinbarte Rückwirkung auf den 1. Juli 2000 und den

								1. Oktober 2000 war jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

								nicht geeignet, die erforderliche Vertragskontinuität herzustellen.

								21


								Das Berufungsgericht berücksichtigt hierbei nicht in ausreichendem Maße, dass der Vertrag vom 19./30. Dezember 1994 nach dem ausdrücklichen

								Willen der Vertragsparteien am 30. Juni 2000 sein Ende finden sollte und - wie

								die anschließende zunächst vertragslose Einspeisung zeigt - auch tatsächlich

								gefunden hat. Entsprechendes gilt für die ausdrücklich nur bis zum 30. September 2000 befristete Interimsvereinbarung und die anschließend über einen

								längeren Zeitraum zunächst wiederum vertragslos erfolgte Stromeinspeisung.

								Bereits insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der vom

								Berufungsgericht herangezogenen Fallgestaltung, die dem Senatsurteil vom

								6. Juli 2005 (VIII ZR 152/04, aaO) zugrunde lag und dadurch gekennzeichnet

								war, dass ein noch ununterbrochen laufender Vertrag übergangslos durch einen

								neuen Vertrag mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt worden war.

								Dabei hat der Senat jedoch zugleich hervorgehoben, dass der Sinn der in § 2

								Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG getroffenen Stichtagsregelung, den gemäß § 1

								KWKG bezweckten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf Altkontrakte nach dem Bestand vor dem 1. Januar 2000 zu begrenzen, seiner Sichtweise nicht entgegensteht, weil hierdurch die Förderung

								der Kraft-Wärme-Kopplung nicht über den Bestand am 1. Januar 2000 hinaus

								ausgeweitet wird (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, aaO mwN).


								- 14 -


								22


								Diese Beschränkung der Förderfähigkeit auf bestimmte Altkontrakte

								greift jedoch ein, wenn - wie hier - der Vertrag endet, ohne zuvor durch einen

								neuen Vertrag ersetzt worden zu sein. Wird ein bereits beendeter Vertrag später erneuert, handelt es sich, selbst wenn die Vertragsparteien im Verhältnis

								zueinander eine Rückwirkung der Folgeregelung vereinbaren, um die Einspeisung und Vergütung des Stroms nach Vertragsende auf vertraglicher Grundlage fortzusetzen, nicht mehr um den ursprünglichen, in seinem förderfähigen

								Bestand geschützten Vertrag, sondern um einen erst nach dem Stichtag durch

								Parteivereinbarung wieder neu entstandenen Vertrag. Dieser gehört aber nicht

								mehr zu dem in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG durch einen Stichtag begrenzten

								Bestand an Altkontrakten und unterfällt dadurch nicht mehr der Förderung. Die

								hier eingetretene Vertragsbeendigung begründet, worauf die Revision zutreffend hinweist, deshalb auch für die Förderfähigkeit des von der Klägerin eingespeisten Stroms, nämlich seine Lieferung "auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 geschlossen wurden", einen entscheidenden

								Einschnitt, so dass ein anschließend geschlossener Vertrag ungeachtet einer

								dabei vereinbarten Rückwirkung als nicht mehr förderfähiger Neuvertrag anzusehen ist (vgl. Herrmann, RdE 2000, 184, 194; Friedrich, RdE 2001, 9, 11). Andernfalls hätten die Vertragsparteien es in der Hand, allein durch Parteivereinbarung bereits beendete Altkontrakte wieder aufleben zu lassen und damit über

								die gesetzlichen Fördervoraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

								hinaus einen neuen Fördertatbestand zu schaffen. Das gilt umso mehr, als dies

								über das Vertragsverhältnis hinaus auch zu Lasten Dritter ginge, die in solch

								einem Fall einem Belastungsausgleich nach § 5 KWKG ausgesetzt wären (vgl.

								Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 91/05, WM 2006, 1448 Rn. 13

								mwN).


								23


								(b) Dem steht die Erwägung des Berufungsgerichts nicht entgegen, die

								Beklagte habe einem Anschluss- und Kontrahierungszwang nach § 3 KWKG


								- 15 -


								unterlegen und hätte zwangsläufig zur Klägerin in dauernde (kauf-)vertragliche

								Beziehungen treten müssen. Die Beklagte hätte sich dabei nicht auf eine ihr

								nachteilige Vertragsgestaltung nach den Vorgaben des KWKG einlassen müssen. Sie war nicht Adressatin einer Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 3

								Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWKG, weil weder die Voraussetzungen des § 2

								Abs. 1 Satz 1 KWKG noch die des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG vorlagen.

								Insbesondere handelt es sich bei der Klägerin nicht um ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG, da sie kein Netz für

								die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern mit Energie betreibt, sondern

								nur den in ihrer KWK-Anlage erzeugten Strom in ein fremdes Netz einspeist

								(vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256 unter

								II 2 b).

								24


								2. Ohne Erfolg bleibt weiter der Hilfsantrag der Klägerin, die Beklagte zu

								verurteilen, mit der Klägerin einen Einspeisevertrag über den von ihr in das

								Netz der Beklagten zu 1 eingespeisten Strom abzuschließen und darin einer

								bestimmten Vergütung zuzustimmen. Zwar kann einem Anlagenbetreiber aus

								§ 4 Abs. 2 KWKG grundsätzlich ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages

								mit einer § 4 Abs. 1 KWKG entsprechenden Vergütung zustehen (Senatsurteil

								vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, aaO unter II 5 c). Dies setzt jedoch voraus, dass ein Vergütungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KWKG in

								Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG dem Grunde nach besteht. Dafür

								ist wiederum gemäß den vorstehenden Ausführungen ein vor dem 1. Januar

								2000 abgeschlossener und zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbestehender

								Liefervertrag erforderlich, an dem es vorliegend fehlt.


								- 16 -


								III.

								25


								Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es

								ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung des Differenzbetrages zwischen einer

								Vergütung nach dem KWKG und der tatsächlich geleisteten Vergütung sowie

								des auf dem gleichen Sachverhalt beruhenden ersten Hilfsantrages auf Abschluss eines Einspeisevertrages, der im Revisionsrechtszug ebenfalls angefallen ist (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990,

								518 unter I 2 a; BGH, Urteil vom 20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW-RR

								2005, 220 unter II; jeweils mwN), entscheidet der Senat in der Sache selbst, da

								weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insoweit ist die Klage abzuweisen. Zu

								den Voraussetzungen des weiteren Hilfsantrages auf Auskunftserteilung über

								die vermiedenen Energie- und Netzkosten, dem eine von der Klägerin auf

								Grund von behaupteten Besonderheiten der Marktverhältnisse angenommene

								Verpflichtung der Beklagten nach §§ 20, 33 GWB zur Abnahme und zur angemessenen Vergütung des eingespeisten Überschussstroms zugrunde liegt, hat

								das Berufungsgericht - nach seinem Standpunkt folgerichtig - bislang keine

								Feststellungen getroffen. Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit


								- 17 -


								dieses die erforderlichen Feststellungen zu den erhobenen kartellrechtlichen

								Ansprüchen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

								Ball


								Hermanns

								Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Schneider ist arbeitsunfähig

								erkrankt und daher gehindert

								zu unterschreiben.


								Dr. Achilles

								Dr. Bünger


								Ball


								Vorinstanzen:

								LG Dortmund, Entscheidung vom 17.04.2008 - 13 O 5/04 Kart OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.11.2009 - VI-2 U (Kart) 9/08 -