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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 151/05


								Verkündet am:

								16. Juli 2008

								Ermel

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								HGB § 89a Abs. 2, BGB § 249 Abs. 1, § 252

								Der Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB wegen einer von dem Kündigungsgegner schuldhaft veranlassten fristlosen Kündigung ist nicht zeitlich begrenzt,

								wenn der Kündigungsgegner auf sein Recht zur ordentlichen Kündigung des unbefristeten Handelsvertreterverhältnisses verzichtet hat (Fortführung von BGHZ 122, 9).


								BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 151/05 - OLG Karlsruhe

								LG Heidelberg


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers

								und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15. Juni 2005 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger war seit Anfang 1989 als Handelsvertreter von der Beklagten

								mit der Beratung über Versicherungen, Vermögensanlagen und Finanzierungen

								aller Art sowie deren Vermittlung betraut. Der zugrunde liegende Handelsvertretervertrag vom 19. September 1988 enthält in § 10 folgende Regelung:

								"I. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.

								II. Innerhalb der ersten drei Jahre kann er von jeder Vertragspartei mit

								einer Frist von sechs Wochen zum Quartalsende, danach bis zum

								Ablauf des fünften Jahres der Firmenzugehörigkeit mit einer Frist von

								drei Monaten zum Halbjahresende gekündigt werden. Danach verzichtet die AG (Beklagte) auf das ordentliche Kündigungsrecht, wenn

								nicht der Mitarbeiter berufsunfähig ist. …


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								III. Das Recht jeder Vertragspartei zur fristlosen Kündigung bleibt hiervon unberührt."


								2


								Wegen behaupteter Verstöße des Klägers gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom

								10. Dezember 1997 fristlos. An dieser Kündigung hielt die Beklagte trotz Widerspruchs des Klägers fest. Darauf erklärte der Kläger seinerseits mit Schreiben

								vom 15. Januar 1998 die fristlose Kündigung des Vertrags. Er nahm eine anderweitige selbständige Tätigkeit auf; das dadurch erzielte Einkommen blieb

								jedoch nach seinem Vortrag in den Jahren 1998 bis 2001 hinter den Einkünften

								zurück, die ihm 1997 durch seine Tätigkeit für die Beklagte zuflossen. Durch

								rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. September

								2003 wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom

								10. Dezember 1997 bis Ende 1998 Schadensersatz in Höhe von 69.141,55 €

								nebst Zinsen zu leisten, weil ihre fristlose Kündigung unberechtigt gewesen sei.


								3


								Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger weiteren Schadensersatz für die Jahre 1999 bis 2001, den er mit der Differenz zwischen dem 1997

								bei der Beklagten erzielten Einkommen und seinen Einkünften in den Jahren

								1999 bis 2001 in Höhe von insgesamt 109.492,88 € nebst Zinsen beziffert, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, darüber hinaus dem Kläger allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die von ihr schuldhaft

								verursachte und vom Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses, zugegangen am 15. Januar 1998, noch entstehen wird. Das

								Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50.631,70 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die gegen die Teilabweisung gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Verurteilung der Beklagten zur


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								Zahlung weiterer 58.861,18 € nebst Zinsen gerichteten Zahlungsantrag und

								seinen Feststellungsantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision hat Erfolg.

								I.

								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-


								5

								führt:

								6


								Dem Kläger stehe ein Anspruch auf weiteren Schadensersatz gemäß

								§ 89a Abs. 2 HGB nicht zu. Das Landgericht habe den zu ersetzenden Schaden

								zu Recht auf die Zeit bis Ende 1999 begrenzt. Der nach § 249 Abs. 1 BGB zu

								bemessende Schadensersatzanspruch sei aufgrund des Schutzzwecks der

								Norm zeitlich zu beschränken.


								7


								Der Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB solle es dem kündigenden Handelsvertreter ermöglichen, ein unzumutbar gewordenes Vertragsverhältnis zu kündigen und dafür angemessen wirtschaftlich entschädigt zu

								werden. Der Anspruch sei zeitlich zu begrenzen, auch und gerade weil das Vertragsverhältnis von der Beklagten nicht mehr ordentlich habe gekündigt werden

								können. Eine zeitliche Begrenzung sei im Rahmen der vergleichbaren Regelung des § 628 Abs. 2 BGB anerkannt. Berücksichtigt werden müsse auch der

								Umstand, dass der Kläger das Vertragsverhältnis selbst gekündigt habe. Der

								durch den Verzicht der Beklagten auf ein ordentliches Kündigungsrecht nach

								fünfjähriger Mitarbeit des Klägers gewährte Bestandsschutz habe deshalb nicht

								mehr gewährleistet werden können. Eine Verpflichtung der Beklagten, faktisch


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								bis zum fünfundsechzigsten Lebensjahr des Klägers Schadensersatz zu leisten,

								sei mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbar und würde die Beklagte unangemessen belasten.

								8


								Die Befristung des Schadensersatzanspruchs auf die Dauer von insgesamt zwei Jahren seit der Kündigung erscheine unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen beider Parteien - der persönlichen Verhältnisse des Klägers, vor allem seines Alters, der Dauer seiner Tätigkeit bei der Beklagten und

								der Arbeitsmarktsituation einerseits und des Umstandes, dass es dem Kläger

								schnell gelungen sei, mit seiner aufgenommenen selbständigen Tätigkeit ein

								beachtliches Einkommen zu erzielen, andererseits - angemessen.


								II.

								9


								Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden

								Punkt nicht stand. Ein Anspruch des Klägers auf weiteren Schadensersatz aus

								§ 89a Abs. 2 HGB, der zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht mehr im

								Streit ist, kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. Eine starre zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs

								ist im konkreten Fall wegen des vertraglichen Ausschlusses des Rechts der

								Beklagten zur ordentlichen Kündigung nicht zulässig.


								10


								1. Der Kläger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die

								von der Beklagten veranlasste fristlose Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses stünde. Ihm steht danach grundsätzlich der Gewinn zu, den er bei Fortsetzung seiner Tätigkeit für die Beklagte erzielt hätte (§ 252 BGB). Im Regelfall

								kann der Handelsvertreter nach diesen Vorschriften Schadensersatz gemäß

								§ 89a Abs. 2 HGB nur für die Zeit bis zum von vornherein vereinbarten oder


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								durch eine ordentliche Kündigung herbeizuführenden Vertragsende beanspruchen. Die zeitliche Begrenzung ist durch den Schutzzweck der Norm geboten,

								die dem Handelsvertreter Ersatz nur für den durch die vorzeitige Beendigung

								des Handelsvertretervertrags verursachten Schaden gewähren soll (BGHZ 122,

								9, 14).

								11


								In der vorgenannten Senatsentscheidung ist nicht ausdrücklich ausgesprochen, ob es für die zeitliche Begrenzung auf den Zeitpunkt ankommt, zu

								dem der Kündigungsgegner hätte ordentlich kündigen können, oder ob der

								nächste ordentliche Kündigungstermin für den Kündigenden maßgeblich ist.

								Soweit der Senat (aaO) ausgeführt hat, § 89a HGB solle es dem Kündigenden

								ersparen, ein unzumutbar gewordenes Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der

								ordentlichen Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung fortsetzen zu

								müssen, dazu solle er auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht gezwungen

								sein, könnte dies so verstanden werden, als sei letzteres der Fall.


								12


								Entscheidend für die zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs ist jedoch der Umstand, dass der Kündigende Vermögensvorteile aus

								dem Vertragsverhältnis, für deren Verlust der Kündigungsgegner schadensersatzpflichtig ist, nur bis zu dem Zeitpunkt mit Wahrscheinlichkeit erwarten kann

								(§ 252 BGB), zu dem sich der Kündigungsgegner durch ordentliche Kündigung

								von dem Vertrag hätte lösen können. Soweit ein auf unbestimmte Zeit laufendes Vertragsverhältnis - wie hier - für beide Parteien unterschiedliche Kündigungsmöglichkeiten vorsieht, kann es deshalb nur darauf ankommen, wann der

								Kündigungsgegner erstmals hätte ordentlich kündigen können. Insofern gilt für

								das Handelsvertreterverhältnis nichts anderes als für sonstige Dauerschuldverhältnisse (vgl. zum Leasingvertrag BGHZ 95, 39, 46 ff.; zum Darlehensvertrag

								BGHZ 104, 337, 343). Diese Sichtweise entspricht auch der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2004, 191;


								-7-


								Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89a Rdnr. 34; Koller/Roth/Morck, HGB,

								6. Aufl., § 89a Rdnr. 8; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 89a

								Rdnr. 25; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., § 15 Rdnr. 93; vgl. auch MünchKommBGB/Henssler, 4. Aufl., § 628 Rdnr. 57; Erman/Belling, BGB, 12. Aufl.,

								§ 628 Rdnr. 28 f.; Staudinger/Otto, BGB (2004), § 281 Rdnr. C 36).

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								Danach unterliegt der Schadensersatzanspruch des Klägers hier keiner

								zeitlichen Beschränkung, weil die Beklagte vertraglich auf ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Handelsvertretervertrags verzichtet hat. Sie hätte also

								- jenseits eines Rechts zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund - keine

								Möglichkeit gehabt, das Vertragsverhältnis gegen den Willen des Klägers zu

								beenden und auf diese Weise die ihm daraus erwachsenden Vermögensvorteile zeitlich zu begrenzen.


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								2. Eine zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Rechtsprechung

								des Bundesarbeitsgerichts zu § 628 Abs. 2 BGB. Das Bundesarbeitsgericht hat

								für den Fall, dass ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt, einen zeitlich unbeschränkten Schadensersatzanspruch

								des Arbeitnehmers wegen einer durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers veranlassten Kündigung nach § 628 Abs. 2 BGB abgelehnt. Es hat

								vielmehr angenommen, der Anspruch sei zeitlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven ordentlichen Kündigung zu begrenzen, zu dem allerdings eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene

								Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG hinzutreten könne (BAGE 98,

								275, 288). Ob einem nicht ordentlich kündbaren Arbeitnehmer eine Entschädigung bis zum vereinbarten Vertragsende - etwa bis zur Vollendung des

								65. Lebensjahres - geleistet werden muss, hat es ausdrücklich offen gelassen

								(aaO, 292).


								-8-


								Die Regelungen über den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz sind auf


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								den hier zu beurteilenden Fall des vertraglichen Ausschlusses der ordentlichen

								Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses nicht übertragbar. Das Bundesarbeitsgericht hat die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung

								des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers mit derjenigen des Arbeitnehmers verglichen, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt,

								weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (§ 9 KSchG).

								Wenn nach der Wertung des Gesetzgebers trotz Kündigungsschutzes bei grob

								sozialwidrigen oder sittenwidrigen Kündigungen durch den Arbeitgeber in diesem Fall eine Ersatzpflicht im Rahmen der §§ 9, 10 KSchG beschränkt sei,

								könne im Falle der fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer wegen eines

								vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers kein Endlosschaden zuerkannt

								werden. Vielmehr biete es sich an, für die Bemessung des - über die Vergütung

								bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hinausgehenden - Ausgleichs ebenfalls auf

								die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen (BAGE aaO, 291 f.).

								An einer den §§ 9 f. KSchG vergleichbaren gesetzgeberischen Wertungsentscheidung fehlt es für das Handelsvertreterverhältnis, in dem der Unternehmer

								wie hier freiwillig auf die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung verzichtet

								hat.

								16


								3. Der das Schuldrecht bestimmende Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit ermöglicht es, rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen

								Zeitraum einzugehen (BGHZ 64, 288, 290; Senatsurteil vom 26. April 1995

								- VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, unter II 1). Die im Gesetz (§ 89 Abs. 1 HGB)

								geregelte Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch ordentliche Kündigung

								haben die Parteien zu Lasten der Beklagten ausdrücklich vertraglich abbedungen. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen grundsätzlich keine Bedenken (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1995, aaO). Damit hat die


								-9-


								Beklagte auch das Risiko übernommen, dem Kläger die ihm nach dem Vertrag

								gebührenden Leistungen bis zur altersbedingten Beendigung seiner Handelsvertretertätigkeit gewähren zu müssen.

								17


								Dieses Risiko ist ihr nicht deshalb abgenommen, weil der Kläger selbst

								das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt und damit auf Primäransprüche aus

								dem Vertrag freiwillig verzichtet hat. Denn § 89a Abs. 2 HGB soll ihn gerade

								freistellen von etwaigen Vermögensnachteilen, die mit dieser Entscheidung

								verbunden sind. Nach § 89a Abs. 2 HGB hat der Unternehmer dem kündigenden Handelsvertreter als Schaden den Gewinn zu ersetzen, den dieser bis zum

								vertragsgemäß vorgesehenen Ende des Vertrages hätte erzielen können (BGH,

								Urteil vom 1. März 1984 - I ZR 3/82, WM 1984, 1005, unter II 1). Steht dieses

								Ende nach der vertraglichen Vereinbarung im Belieben des Handelsvertreters,

								kommt eine starre zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nicht in

								Betracht. Das ist unabhängig davon, ob es dem Kläger gelungen ist, schon alsbald nach der Kündigung wieder ein beachtliches Einkommen zu erzielen.


								18


								4. Die Beklagte hat vielmehr dem Kläger zeitlich unbeschränkt den Gewinn zu ersetzen, der aufgrund seiner Tätigkeit für die Beklagte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit

								erwartet werden konnte (§ 252 BGB). Bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Beklagte als

								selbständiger Gewerbetreibender tätig war und ihm kein festes Jahresgehalt

								zustand. Es können deshalb für die Ermittlung des entgangenen Gewinns nicht

								ohne Weiteres die von ihm im letzten Vertragsjahr 1997 erzielten Einkünfte bis

								zum voraussichtlichen altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben

								fortgeschrieben werden. Vielmehr bedarf es detaillierter Feststellungen dazu,

								wie sich die Einnahmen des Klägers und die Kosten seiner selbständigen Tä-


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								tigkeit bei einer Fortdauer des Vertragsverhältnisses auf längere Sicht entwickelt hätten.

								19


								Ein Schadensersatzanspruch besteht nur insoweit, als eine hinreichende

								Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Kläger auch langfristig Gewinne (in

								einer zu beziffernden Höhe) hätte erwarten können, die seine tatsächlichen

								Einkünfte aus der von ihm aufgenommenen anderweitigen Tätigkeit übersteigen, ohne dass dies auf einem Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB beruht. Da die

								Beklagte nach dem Vortrag des Klägers gleichlautende Verträge mit zahlreichen anderen Handelsvertretern geschlossen hat, bietet es sich an, bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns die Entwicklung dieser Vertragsverhältnisse

								zu berücksichtigen.

								III.


								20


								Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist

								aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es nach dem oben Ausgeführten weiterer

								tatsächlicher Feststellungen zur Höhe des dem Kläger bis Ende des Jahres

								2001 entstandenen Schadens sowie - im Hinblick auf den Feststellungsantrag dazu bedarf, ob auch darüber hinaus der Eintritt eines weiteren Schadens

								wahrscheinlich ist (vgl. BGHZ 166, 84, 90), ist die Sache nicht zur Endentschei-


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								dung reif. Sie ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

								Abs. 1 Satz 1 ZPO).

								Ball


								Wiechers

								Hermanns


								Dr. Wolst

								Richterin Dr. Milger ist urlaubsabwesend und dadurch gehindert, zu

								unterschreiben.

								29.07.2008


								Ball


								Vorinstanzen:

								LG Heidelberg, Entscheidung vom 22.07.2004 - 7 O 42/04 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.06.2005 - 1 U 166/04 -