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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 114/13
Verkündet am:
14. Mai 2014
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 307 Abs. 1 Cb, Abs. 3 Satz 1; PrKG § 1
a) Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erdgassondervertrags enthaltene Preisregelung, die sowohl der Berechnung des bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreises als auch der Berechnung späterer Preisänderungen dient, ist als
Preishauptabrede der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entzogen,
soweit durch sie der bei Vertragsbeginn geltende Arbeitspreis bestimmt wird. Sie
stellt dagegen eine der Inhaltskontrolle unterworfene Preisnebenabrede dar, soweit
sie künftige, noch ungewisse Preisanpassungen regelt.
b) Eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag, nach der sich der Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in
Abhängigkeit von der vertraglich definierten Preisentwicklung für Heizöl ändert, hält
bei ihrer Verwendung im unternehmerischen Geschäftsverkehr der Inhaltskontrolle
gemäß § 307 Abs. 1 BGB stand (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 24. März
2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96, und VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050).
c) Eine Preisanpassungsklausel, die zwar gegen § 1 Abs. 1 PrKG verstößt, gleichwohl
aber nicht nach § 8 PrKG unwirksam ist, ist auch nicht - allein wegen des Verstoßes
gegen § 1 Abs. 1 PrKG - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
-2-
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2014 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die
Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 16. April 2013 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Mai 2013 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Die Klägerin, eine Porzellanfabrik, bezog von der Beklagten ab Mitte August 2005 Erdgas. Vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2009 erfolgte die
Belieferung aufgrund des Erdgaslieferungsvertrages vom 20./21. Dezember
2007. Gemäß § 4 Ziffer 1 des Vertrages hat der Kunde für die Erdgaslieferung
und Bereitstellung ein Entgelt gemäß der als Anlage beigefügten Preisregelung
zu zahlen. In der als "Erdgaspreisregelung G 2 €" überschriebenen Anlage zum
Vertrag heißt es:
"Das Entgelt entsprechend § 4 Ziffer 1 des Vertrages wird gemäß folgender Regelung ermittelt:
-3-
1. Der Erdgaspreis setzt sich zusammen aus
a) einem Jahresgrundpreis
sowie
b) einem Arbeitspreis für die abgenommene Erdgasmenge.
2. Es beträgt
a) der Jahresgrundpreis 3 000,-- Euro,
b) der Arbeitspreis 1,60 Cent je kWh Hs.
3. Der Jahresgrundpreis wird in monatlichen Teilbeträgen von je 1/12 des Jahresbetrages zusammen mit der monatlichen Abrechnung der Erdgasmenge in
Rechnung gestellt.
4. Der Jahresgrundpreis gilt als fester und der Arbeitspreis als veränderlicher
Preisanteil. Der veränderliche Anteil ist bezogen auf den Preis für leichtes Heizöl.
Der Preis für leichtes Heizöl richtet sich nach den Verbraucherpreisen bei Abnahme von 40 bis 50 hl pro Auftrag einschließlich Verbrauchssteuer, wie sie
monatlich für die Rheinschiene in der "Fachserie 17; Preise und Preisindizes für
gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise) Reihe 2; 2. Tabellenteil" des Statistischen Bundesamtes in Euro je hl veröffentlicht werden.
Aus den monatlichen Werten ist ein Mittel für jedes Quartal eines Kalenderjahres zu bilden.
Werden diese Preise nicht mehr veröffentlicht, so sind den wirtschaftlichen
Grundgedanken dieser Regelung möglichst nahe kommende andere Vereinbarungen zu treffen.
5. Basis für den Erdgaspreis gemäß Abschnitt 2 ist der Preis für leichtes Heizöl
von 20,-- Euro je hl ohne Umsatzsteuer.
6. Ändert sich der Preis für leichtes Heizöl gemäß Abschnitt 4 gegenüber Abschnitt 5, so ändert sich der Arbeitspreis im gleichen Verhältnis. Der neue Arbeitspreis beträgt
P
Pa = 1,60 x ---------------------- Cent kWh Hs
20 Euro/hl
wobei für P der Preis für leichtes Heizöl gemäß Abschnitt 4 in Euro je hl einzusetzen ist. Der Arbeitspreis wird auf drei Dezimalstellen errechnet und auf zwei
Dezimalen gerundet, wobei die 5 als dritte Dezimale eine Aufrundung bewirkt.
7. Eine Preisänderung wird jeweils am 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober
eines jeden Jahres wirksam. Für die Ermittlung des neuen Arbeitspreises wird
für P der Durchschnittspreis des vorletzten Quartals eingesetzt.
Der jeweils bis zum 31. Dezember, 31. März, 30. Juni und 30. September gültig
gewesene Arbeitspreis gilt solange als vorläufiger Preis weiter, bis der neue Arbeitspreis gemäß vorstehender Regelung ermittelt ist und für die ab dem 1. des
Folgemonats abgenommene Erdgasmenge berechnet wird.
[…]"
-4-
2
§ 4 Ziffer 5 des Erdgaslieferungsvertrages lautet:
"Sollten nach Vertragsabschluss erlassene und/oder geänderte Rechtsvorschriften
und/oder behördliche Maßnahmen die Wirkung haben, dass die Erdgasgewinnung,
der Erdgasbezug, die Erdgasfortleitung und/oder die Erdgaslieferung unmittelbar
oder mittelbar verteuert bzw. verbilligt werden, erhöht bzw. ermäßigt sich, abweichend von Ziffer 1 auch unterjährig, das Entgelt entsprechend ab dem Zeitpunkt,
an dem die Verteuerung bzw. Verbilligung in Kraft tritt. Dies gilt insbesondere bei
veränderten Belastungen der EWE [Beklagten] durch die Einführung und/oder Erhöhung von Steuern oder Abgaben sowie durch Auflagen aus Subventionsbestimmungen."
3
Für das erste Quartal 2008 errechnete sich nach Ziffer 6 der "Erdgaspreisregelung G 2 €" nicht der in Ziffer 2b) genannte Arbeitspreis von 1,60
ct/kWh, sondern ein Arbeitspreis von 3,56 ct/kWh. In der Folgezeit ab dem
1. April 2008 teilte die Beklagte der Klägerin jeweils zum Quartalsbeginn Preiserhöhungen oder -senkungen mit. Die Klägerin glich die Abrechnungen aus. Sie
beanstandete erstmals mit Schreiben vom 19. November 2008 die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen und begehrt zuletzt noch Rückzahlung der ihrer Auffassung nach überzahlten Rechnungsbeträge für die Jahre
2008 und 2009 in Höhe von 110.285,13 €.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat
die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen
Revision verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch
weiter.
-5-
Entscheidungsgründe:
5
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die "Erdgaspreisregelung G 2 €" sei nicht wegen Verstoßes gegen
§ 307 BGB unwirksam. Bei dieser handele es sich um die Preishauptabrede,
die nicht der Inhaltskontrolle unterliege, und nicht um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Daher könne dahin stehen, ob die Grundsätze der Verbraucher
betreffenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2010 zur
Unwirksamkeit von Preisnebenabreden mit alleiniger Koppelung an den Ölpreis
(VIII ZR 178/08 und VIII ZR 304/08) auf Unternehmen von der Größenordnung
der Klägerin übertragbar seien.
8
Für die von ihm entschiedenen Fälle habe der Bundesgerichtshof das
Vorliegen von Preisnebenabreden bejaht, weil der bei Vertragsschluss maßgebliche Arbeitspreis in der Vertragsurkunde oder in einem beigefügten Preisblatt in
Form eines festen Betrages angegeben gewesen sei. Diese Angabe enthalte
aus der maßgeblichen Sicht des Kunden die eigentliche Preisabrede, die nicht
durch dispositives Recht ersetzt werden könne. Mangels jeglichen Hinweises
auf mögliche Preisänderungen beinhalte sie nicht zugleich die Abrede, dass der
Arbeitspreis variabel sein solle. Das ergebe sich vielmehr erst aus den als Anlage beigefügten Preisanpassungsbestimmungen, bei denen es sich danach
um kontrollfähige Preisnebenabreden handele.
-6-
9
So liege der Fall hier jedoch nicht. Im Vertrag selbst sei kein Preis angegeben. Dieser ergebe sich allein aus der beigefügten "Erdgaspreisregelung
G 2 €". Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von deren Abschnitt 4 handele es
sich beim Arbeitspreis um einen veränderlichen Preis. Hiergegen spreche auch
nicht, dass unter Abschnitt 2 der Arbeitspreis auf 1,60 Cent je kWh beziffert und
unter Abschnitt 5 als Basis für den Erdgaspreis gemäß Abschnitt 2 ein Preis für
leichtes Heizöl von 20 €/hl ohne Mehrwertsteuer genannt werde. Denn ein Arbeitspreis von 1,60 Cent je kWh sei unstreitig zu keinem Zeitpunkt in Rechnung
gestellt und bezahlt worden. Der Preis für leichtes Heizöl habe nach den Erzeugerpreisindizes des Statistischen Bundesamts ab dem Jahr 2007 unstreitig keineswegs auch nur in der Nähe von 20 €/hl gelegen, sondern weit darüber. Hieraus folge, dass es sich bei dem in der Gaspreisregelung bezeichneten Basispreis von 20 €/hl und einem daraus - wie auch immer - errechneten Arbeitspreis
von 1,60 Cent je kWh nicht um die Vereinbarung eines anfänglichen Festpreises handele, sondern um einen Platzhalter zur Bestimmung des jeweils aktuellen Preises. Nach alledem sei die "Erdgaspreisregelung G 2 €" als wirksame
Preisabrede anzusehen, so dass es bereits deshalb an einer ungerechtfertigten
Bereicherung der Beklagten fehle.
10
Die vereinbarte Regelung verstoße auch nicht gegen das Preisklauselgesetz. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKG seien Kostenelementeklauseln zulässig.
II.
11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der
Klägerin steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückerstattung gezahlter Entgelte für die Erdgaslieferungen der Beklagten nicht zu, weil
die Klägerin die von der Beklagten in Rechnung gestellten Beträge mit Rechts-
-7-
grund bezahlt hat. Die Bestimmungen der "Erdgaspreisregelung G 2 €", auf deren Grundlage die Beklagte ihre Gaslieferungen gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, sind wirksam; sie halten der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1
BGB, soweit sie dieser unterliegen, stand.
12
1. Bei den Bestimmungen der in den Erdgaslieferungsvertrag der Parteien einbezogenen "Erdgaspreisregelung G 2 €" (im Folgenden: Gaspreisregelung) handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat,
um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Das wird auch von der Revisionserwiderung nicht in Abrede gestellt.
13
2. Die Bestimmungen der Gaspreisregelung genügen den Anforderungen
des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB). Denn ihr
Regelungsgehalt - die Art und Weise der erstmaligen Berechnung sowie der
periodischen Änderung des Arbeitspreises - ist aus sich heraus klar und verständlich (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96
Rn. 15 ff., und VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 21 ff., zu vergleichbaren
Preisanpassungsklauseln). Insbesondere ist der jeweils aktuelle Arbeitspreis
("Pa") mit Hilfe der Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung aufgrund der die Formel erläuternden Bestimmungen ohne weiteres zu berechnen,
sobald die einzige Variable dieser Formel - der Preis für leichtes Heizöl ("P") bekannt ist. Diese Variable wird in Ziffer 4 der Gaspreisregelung durch Verweis
auf die Monatsberichte des Statistischen Bundesamtes definiert, so dass die
erstmalige Berechnung und auch jede spätere Veränderung des Arbeitspreises
unschwer überprüfbar sind. Das bezweifelt auch die Revision nicht.
14
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die Gaspreisregelung, soweit sie künftige Veränderungen des bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreises zum Gegenstand hat, auch einer über das Transparenz-
-8-
gebot hinausgehenden Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist
insoweit nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer weiter gehenden Inhaltskontrolle entzogen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Gaspreisregelung insgesamt eine nicht kontrollfähige Preishauptabrede über einen "variablen" Arbeitspreis darstelle, hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Denn
hinsichtlich der Regelung künftiger Preisänderungen handelt es sich bei der
Gaspreisregelung um eine kontrollfähige Preisnebenabrede und nicht, wie das
Berufungsgericht gemeint hat, um die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht
kontrollfähige Preishauptabrede. Davon ist jedenfalls nach der Auslegungsregel
des § 305c Abs. 2 BGB auszugehen.
15
a) Wie der Senat bereits entschieden hat, sind nur solche formularmäßigen Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, gemäß § 307 Abs. 3
Satz 1 BGB
von
der
gesetzlichen
Inhaltskontrolle
nach
§ 307
Abs. 1
Satz 1 BGB ausgenommen (Senatsurteil vom 25. September 2013 - VIII ZR
206/12, NJW 2014, 209 Rn. 17). Hiervon zu unterscheiden sind die kontrollfähigen (Preis-)Nebenabreden, also Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen
auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann. Anders als die
unmittelbaren Preisabreden bestimmen sie nicht das Ob und den Umfang von
Entgelten, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und
Weise der zu erbringenden Vergütung und/oder etwaige Preismodifikationen
zum Inhalt haben, "neben" eine bereits bestehende Preishauptabrede. Sie weichen von dem das dispositive Recht beherrschenden Grundsatz ab, nach dem
die Preisvereinbarung der Parteien bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer bindend ist, und sind daher einer Inhaltskontrolle unterworfen (§ 307
Abs. 3 Satz 1 BGB). Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie dem Verwender das Recht zu einer einseitigen Preisänderung einräumen oder eine automa-
-9-
tische Preisanpassung zur Folge haben (Senatsurteile vom 24. März 2010
- VIII ZR 178/08, aaO Rn. 19 f., und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 25 f.; jeweils
mwN). Damit bleibt für die der Überprüfung entzogenen Leistungsbeschreibung
nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne die mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer
Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (Senatsurteil vom 9. April 2014
- VIII ZR 404/12, unter II 2 c aa mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
16
b) Ob eine Klausel einen kontrollfähigen Inhalt aufweist, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann (BGH, Urteile vom
9. April 2014 - VIII ZR 404/12, unter II 2 c bb; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR
3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29; jeweils mwN). Allgemeine Geschäftsbedingungen
sind nach ihrem objektiven Gehalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie
von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die
Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu
legen sind (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 12. Dezember 2012 - VIII ZR 14/12,
NJW 2013, 926 Rn. 13; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, aaO; jeweils
mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten
des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht
ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 7. Dezember 2010
- XI ZR 3/10, aaO; vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265).
17
c) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Beurteilung der für die Ermittlung
des Arbeitspreises maßgeblichen Berechnungsformel zu differenzieren. Die
Berechnungsformel hat zwei Funktionen, die im Hinblick auf ihre Kontrollfähigkeit unterschiedlich zu beurteilen sind. Sie enthält einerseits - darin ist dem Be-
- 10 -
rufungsgericht zuzustimmen - die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontrollfähige Vereinbarung über die Höhe des bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreises (Preishauptabrede). Dieser bei Beginn des Vertrages am 1. Januar
2008 geltende Arbeitspreis in Höhe von 3,56 Cent/kWh unterliegt - wie jeder bei
Vertragsschluss vereinbarte Ausgangspreis - nicht der Inhaltskontrolle nach
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO Rn. 19, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 25).
18
Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht aber verkannt,
dass die Berechnungsformel auch die quartalsweisen Preisanpassungen regelt.
Insoweit handelt es sich bei der Berechnungsformel nicht um die Preishauptabrede zur Ermittlung des vereinbarten Ausgangspreises, sondern - im Sinne der
Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08,
aaO Rn. 20, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 26) - um eine der Inhaltskontrolle unterliegende Preisnebenabrede, die künftige Preismodifikationen zum Gegenstand hat. Die Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung ist nicht
deshalb, weil sie (auch) den bei Vertragsbeginn geltenden Anfangspreis bestimmt und insoweit nicht kontrollfähig ist, der Inhaltskontrolle insgesamt, also
auch insoweit entzogen, als sie künftige, noch ungewisse Preisanpassungen
regelt.
19
aa) Mit der Gaspreisregelung haben sich die Parteien auf einen bei Vertragsbeginn geltenden - der Inhaltskontrolle nicht unterworfenen - bestimmten
Arbeitspreis in Höhe von 3,56 Cent/kWh geeinigt.
20
Es reicht für die Annahme einer hinreichend bestimmten, der Inhaltskontrolle entzogenen Preisvereinbarung (Preishauptabrede) aus, dass der für den
Zeitpunkt des Vertragsbeginns vereinbarte Arbeitspreis bei Vertragsschluss
bestimmbar ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 168/88, WM
- 11 -
1990, 268 unter II 1 c; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 309 Rn. 2). Das ist hinsichtlich des ab dem 1. Januar 2008 geltenden Arbeitspreises von 3,56 ct/kWh
unabhängig davon der Fall, ob dieser bei Vertragsschluss bereits ausgerechnet
worden war. Dieser Arbeitspreis war zwar im Vertrag vom 20./21. Dezember
2007 nicht in Euro und Cent ausgewiesen, ließ sich aber zu diesem Zeitpunkt
mit Hilfe der Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung ohne weiteres
ermitteln. Er war damit - anders als das Berufungsgericht meint - keineswegs
"veränderlich", sondern stand fest. Denn die einzige Variable für den ab 1. Januar 2008 geltenden Arbeitspreis - der durchschnittliche Heizölpreis im vorletzten Quartal des Jahres 2007 - war bei Vertragsschluss nicht mehr unbekannt,
sondern ergab sich aus den Monatsberichten des Statistischen Bundesamtes
für das dritte Quartal 2007. Es bestand deshalb keine Ungewissheit mehr darüber, dass sich der Arbeitspreis nach der Berechnungsformel ab 1. Januar
2008 auf 3,56 ct/kWh belief.
21
Anders als die Revision meint, haben sich die Parteien jedoch nicht auf
einen anfänglichen Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh geeinigt. Die betreffende Angabe in Ziffer 2 b der Gaspreisregelung hatte, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, eine andere Funktion. Darauf nimmt der Senat Bezug.
Das Vorbringen der Revision rechtfertigt keine andere Beurteilung und steht
auch im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift. Danach betrug der Arbeitspreis aufgrund des Vertrages von Dezember 2007 zu
Beginn des Jahreszeitraums 3,56 ct/kWh. Dementsprechend wurde nach den
nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts, die das
Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitspreis von
1,60 ct/kWh berechnet, sondern stets ein Arbeitspreis von 3,56 ct/kWh oder
mehr.
- 12 -
22
bb) Die Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung ist dagegen
nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen, soweit sie
künftige Preisänderungen regelt, deren Umfang und Höhe bei Vertragsschluss
noch nicht absehbar waren. Insoweit handelt es sich bei der Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung um eine Preisnebenabrede, die - wie unter
II 3 a ausgeführt - nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Inhaltskontrolle unterworfen ist.
23
Der unterschiedlichen Beurteilung der Kontrollfähigkeit ein und derselben
Berechnungsformel - je nach ihrer Funktion - steht die bisherige Senatsrechtsprechung nicht entgegen. Der Senat hat bereits entschieden, dass § 307
Abs. 3 Satz 1 BGB die Inhaltskontrolle einer Preisanpassungsklausel nicht hindert, wenn ein vertraglich bezifferter - nicht kontrollfähiger - Ausgangspreis nach
derselben Formel berechnet worden ist, die auch für periodische Preisanpassungen maßgeblich sein soll und daher insoweit kontrollfähig ist (Senatsurteile
vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 21, und VIII ZR 304/08, aaO
Rn. 29). Nichts anderes kann gelten, wenn der Anfangspreis - wie hier - anhand
der vereinbarten Berechnungsformel bei Vertragsschluss ohne weiteres bestimmbar ist (vgl. Ebbinghaus/Schroeder, RdE 2012, 228, 231). Daher kommt
der Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung hinsichtlich des bei
Vertragsschluss bestimmbaren Anfangspreises die Funktion einer nicht kontrollfähigen Preishauptabrede zu, hinsichtlich künftiger Preisänderungen dagegen
die Funktion einer kontrollfähigen Preisnebenabrede.
24
d) Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen dagegen,
dass die in Ziffer 6 der Gaspreisregelung enthaltene Berechnungsformel aufgrund der in Ziffer 4 der Gaspreisregelung enthaltenen Bezeichnung des Arbeitspreises als "veränderlicher Preisanteil" insgesamt eine der Inhaltskontrolle
gemäß § 307 Abs. 3 BGB entzogene Preishauptabrede über einen "variablen"
- 13 -
Arbeitspreis darstelle. Diese eng am Vertragswortlaut ausgerichtete Auslegung
überzeugt jedoch nicht und ist keineswegs zwingend. Ihr kann deshalb jedenfalls nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB nicht gefolgt werden.
25
aa) Aus der Bezeichnung des Arbeitspreises als "veränderlicher Preisanteil" in Ziffer 4 der Gaspreisregelung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nicht herzuleiten, dass die Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung insgesamt - also auch insoweit,
als sie für künftige Preisänderungen maßgeblich ist - als nicht kontrollfähige
Preishauptabrede anzusehen wäre.
26
Das Berufungsgericht hat dieser Formulierung in Ziffer 4 der Gaspreisregelung eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Die Formulierung ist
lediglich als Hinweis auf periodisch mögliche Preisanpassungen zu verstehen.
Die Vereinbarung eines als "veränderlich" oder "variabel" bezeichneten Preises
zeigt nur den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der
Brennstoffbezugskosten zurückgehen (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012
- VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 20 f., und VIII ZR 93/11, RdE 2012, 200
Rn. 24 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 22). Mehr
ist aus einer solchen Formulierung auch im vorliegenden Fall nicht herzuleiten.
27
Aus den Senatsurteilen vom 24. März 2010 folgt nichts anderes. Dort hat
der Senat lediglich entschieden, dass ein bezifferter Anfangspreis aus der
maßgeblichen Sicht des Kunden die eigentliche Preisabrede enthält und dass
nach den damals zu beurteilenden Preisbestimmungen kein variabel ausgestalteter Arbeitspreis vorgelegen hat (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 27 f.). Zu der rechtlichen Einordnung
- 14 -
eines - wie hier - als "variabel" bezeichneten Preises hat der Senat aber keine
Aussage getroffen.
28
bb) Das Berufungsgericht steht allerdings mit seiner Auffassung nicht allein. Auch in der Instanzrechtsprechung und der Literatur wird vertreten, dass
eine sowohl für die Berechnung eines im Vertrag nicht bezifferten Anfangspreises als auch für spätere Preisänderungen maßgebliche Preisklausel als eigentliche Preisabrede gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB insgesamt der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entzogen sei (OLG Bamberg, RdE 2013,
273 ff.; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26. Februar 2013 - 12 U
168/12, juris Rn. 68 f.; LG München, RdE 2012, 166 f.; LG Kassel, Urteil vom
22. Februar 2012 - 4 O 200/11, juris Rn. 55 ff.; LG Hof, Urteil vom 23. Mai 2012
- 1 HK O 73/11, juris Rn. 55 ff.; Höch/Kalwa in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand 2013, Gaslieferverträge Rn. 55 ff.; Couval,
IR 2013, 155; Hilber, BB 2011, 2692, 2695; Zabel, BB 2010, 1369; Schmidt in
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (1) Allgemeine Versorgungsbedingungen in Verträgen mit Sonderabnehmern, Rn. 2; vgl. auch Staudinger/
Coester, BGB, Neubearb. 2013, § 307 Rn. 330).
29
Diese Auffassung wird dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nicht gerecht, weil sie es dem Klauselverwender auf
leichte Weise ermöglicht, die Inhaltskontrolle zu umgehen. Sie knüpft für die
Frage nach der Kontrollfähigkeit einer Preisklausel allein an deren sprachlichtechnische Ausgestaltung und nicht an die Funktion und den Regelungsgehalt
der Klausel an. Die Kontrollfähigkeit einer Berechnungsformel für zukünftige
Preisänderungen hängt nicht davon ab, ob sich mit derselben Berechnungsformel auch der Anfangspreis ermitteln lässt. Ebenso wenig richtet sich die Kontrollfähigkeit einer solchen Klausel hinsichtlich zukünftiger Preisänderungen danach, ob ein bestimmter oder mit Hilfe der Berechnungsformel bestimmbarer
- 15 -
Anfangspreis als "variabel" bezeichnet wird. Denn die bloße Regelungstechnik
ändert nichts an den voneinander abgrenzbaren Funktionen der Berechnungsformel hinsichtlich der Bestimmung des Anfangspreises einerseits und künftiger
Preisänderungen andererseits.
30
Wollte man eine Preisberechnungsformel wie die vorliegende in Ziffer 6
der Gaspreisregelung einer Inhaltskontrolle vollständig entziehen, weil sie nicht
nur der Berechnung künftiger Preisänderungen, sondern auch der Bestimmung
des bei Vertragsbeginn geltenden, im Vertrag aber nicht bezifferten Anfangspreises dient, wäre der Umgehung der Inhaltskontrolle von Preisänderungsklauseln Tür und Tor geöffnet. Der Klauselverwender bräuchte dann nur darauf
zu verzichten, einen Anfangspreis gesondert auszuweisen, und könnte sich,
ohne eine Inhaltskontrolle befürchten zu müssen, auf das Stellen einer Preisberechnungsformel beschränken, mit der sich sowohl der Anfangspreis als auch
künftige Preisänderungen errechnen lassen. Denn durch eine solche umfassende Berechnungsformel vermag er sein Interesse an einem angemessenen
Anfangspreis ebenso wie sein Interesse an künftigen Preisänderungen gleichermaßen zu wahren. Damit hätte es der Klauselverwender in der Hand, durch
die sprachlich-technische Gestaltung einer Preisbestimmungsregelung über
deren Kontrollfähigkeit selbst zu entscheiden und die Inhaltskontrolle von Bestimmungen, die auch künftige Preisänderungen regeln, zu vermeiden. Eine
derartige Umgehung der Inhaltskontrolle von Preisänderungsklauseln liefe dem
durch die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle bezweckten Schutz des Klauselgegners vor der Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht des Verwenders
zuwider (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220
Rn. 13 mwN).
31
e) Selbst wenn jedoch die Auslegung des Berufungsgerichts als vertretbar anzusehen wäre und die Berechnungsformel auch im Sinne einer der In-
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haltskontrolle insgesamt entzogenen Preishauptabrede verstanden werden
könnte, wäre eine solche Auslegung nicht maßgebend. Vorrang hätte auch
dann die differenzierende, auf die unterschiedlichen Funktionen der Berechnungsformel abstellende Beurteilung. Denn Zweifel bei der Auslegung gehen zu
Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Danach ist das für den Kunden
günstigere Verständnis einer Klausel zugrunde zu legen. Für den Kunden ist
das Verständnis günstiger, das die Klausel nicht als kontrollfreie Preisabrede
erscheinen lässt, sondern den Weg zu einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnet (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010
- XI ZR 3/10, aaO Rn. 35). Das ist im vorliegenden Fall die differenzierende
Auslegung, nach der die Berechnungsformel in Ziffer 6 der Gaspreisregelung
nur hinsichtlich des vereinbarten Anfangspreises nicht kontrollfähig ist, während
sie eine kontrollfähige Preisnebenabrede darstellt, soweit sie zukünftige Preisänderungen zum Gegenstand hat.
32
4. Trotz der damit zu bejahenden Kontrollfähigkeit der in Rede stehenden
Gaspreisregelung erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die Gaspreisregelung benachteiligt die Klägerin
nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klage ist auch
nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Verstoßes gegen Bestimmungen
des Preisklauselgesetzes begründet.
33
a) Die Feststellung, ob eine Klausel die Grenzen eines angemessenen
Interessenausgleichs im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB überschreitet,
kann nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrags, der typischen
Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden
Regelungen getroffen werden (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO Rn. 26, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN). Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis,
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dass die Bestimmungen der von der Beklagten verwendeten Gaspreisregelung
im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht zu beanstanden sind.
34
aa) Der Verwender von Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat - insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen - ein anerkennenswertes Bedürfnis daran, seine Preise den aktuellen Kosten- oder Preisentwicklungen anzupassen. Auf Seiten des Kunden ist
dagegen dessen Interesse daran zu berücksichtigen, vor Preisanpassungen
geschützt zu werden, die über die Wahrung des ursprünglich festgelegten Äquivalenzverhältnisses hinausgehen (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO, und VIII ZR 304/08, aaO; jeweils mwN).
35
(1) Der Senat hat ein berechtigtes Interesse auch von Gasversorgungsunternehmen, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an ihre Kunden weiterzugeben, grundsätzlich anerkannt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009
- VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 22, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41
Rn. 22). Wird die Preisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von
Kostenelementen herbeigeführt, so ist die Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB jedoch überschritten, wenn solche Preisanpassungsbestimmungen dem
Verwender die Möglichkeit einräumen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung
anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern
einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (st. Rspr.; Senatsurteile vom 12. Juli
1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter II 2 b; vom 21. September 2005
- VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 unter II 2; vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR
25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 21; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO
Rn. 35, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 34).
- 18 -
36
(2) Nach der Senatsrechtsprechung kann in einem langfristigen Vertragsverhältnis ein berechtigtes Interesse nicht nur an der Verwendung einer
Kostenelementeklausel, sondern auch einer Spannungsklausel bestehen. Eine
gleitende Preisentwicklung durch Bezugnahme auf ein Referenzgut, das den
Gegebenheiten des konkreten Geschäfts gerecht wird und deshalb für beide
Vertragsparteien akzeptabel ist, vermeidet auf beiden Seiten die Notwendigkeit,
einen langfristigen Vertrag allein deshalb zu kündigen, um im Rahmen eines
neu abzuschließenden Folgevertrags einen neuen Preis aushandeln zu können.
Sie sichert so zugleich stabile Vertragsverhältnisse und die im Massengeschäft
erforderliche rationelle Abwicklung (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO Rn. 30, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 38).
37
bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Preisänderungsbestimmungen
der vorliegenden Gaspreisregelung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1
Satz 1 BGB stand, soweit die Beklagte diese nicht gegenüber Verbrauchern,
sondern gegenüber einem Unternehmen wie der Klägerin verwendet, das für
seine gewerbliche Tätigkeit Erdgas in großem Umfang abnimmt.
38
(1) Es handelt sich bei der Gaspreisregelung nicht um eine Kostenelementeklausel, sondern um eine Spannungsklausel. Denn sie dient nach ihrer
Ausgestaltung nicht der Weitergabe von Kostensteigerungen oder -senkungen,
sondern bezweckt - unabhängig von der Kostenentwicklung - die Erhaltung einer bestimmten Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung. Nach der
Gaspreisregelung stellt der Preis für leichtes Heizöl keinen Kostenfaktor, sondern einen Wertmesser für die von der Beklagten zu erbringende Leistung dar,
weil er als solcher und ohne Rücksicht auf die Kosten der Beklagten die Höhe
des Arbeitspreises für Gas bestimmen soll (vgl. Senatsurteile vom 24. März
2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 29, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 37, zu vergleichbaren Klauseln).
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39
(2) Für Gaslieferungsverträge mit Verbrauchern hat der Senat entschieden, dass Spannungsklauseln der vorliegenden Art, nach denen sich der Arbeitspreis für Gas entsprechend der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändert,
wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam sind (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 25, 32, 36 ff., und VIII ZR
304/08, aaO Rn. 32, 36 ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Verwendung von
Spannungsklauseln gegenüber Verbrauchern hat der Senat in diesen Entscheidungen nur anerkannt, wenn sie gewährleisten, dass der geschuldete Preis mit
dem jeweiligen Marktpreis für die zu erbringende Leistung übereinstimmt und
es sich damit um eine Bezugsgröße handelt, die den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts nahe kommt und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel sein kann (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 30,
und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 38).
40
Diese Voraussetzung hat der Senat bei einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel in einem Verbrauchervertrag verneint, weil die erforderliche Prognose, dass sich der Marktpreis für die geschuldete Leistung typischerweise
ähnlich wie der Marktpreis für das Referenzgut entwickelt, bereits daran scheitert, dass ein - durch eine Spannungsklausel zu wahrender - Marktpreis für Gas
damals nicht feststellbar war (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO Rn. 31, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 39). Eine aus diesem Grund
unzulässige Spannungsklausel ist auch nicht als Kostenelementeklausel zu halten. Soweit es um das anerkennenswerte Interesse des Gaslieferanten geht,
Kostensteigerungen in adäquater Weise an seine Kunden weiterzugeben, hat
der Senat entschieden, dass eine solche Spannungsklausel, wenn man sie am
Maßstab von Kostenelementeklauseln messen wollte, den Kunden ebenfalls
unangemessen benachteiligt, weil sie die mögliche Kostenentwicklung nicht
abbildet (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 36, und
VIII ZR 304/08, aaO Rn. 44 ff.).
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41
(3) Diese für Verbraucherverträge entwickelte Rechtsprechung des Senats ist auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht übertragbar.
42
Soweit dagegen in Instanzrechtsprechung und Literatur unter Bezugnahme auf die Senatsrechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten wird,
dass nach dieser Rechtsprechung eine ölpreisindexierte Preisgleitklausel ohne
Weiteres auch gegenüber einem Unternehmen unwirksam sei (OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 U 14/12, juris Rn. 65
und 68; OLG Hamm, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 U 60/10, juris Rn. 36;
Ebbinghaus/Schroeder, aaO S. 231 f.), trifft dies nicht zu. Eine mathematische
Berechnungsformel wie die vorliegende, nach der sich der Arbeitspreis für Gas
in Abhängigkeit vom Preis für leichtes Heizöl aufgrund eines transparenten und
nachvollziehbaren Rechenvorgangs, der jeder Beeinflussung seitens des Klauselverwenders entzogen ist, "automatisch" ändert, benachteiligt Unternehmen
wie die Klägerin nicht unangemessen (ebenso Höch/Kalwa, aaO Rn. 59 und
90 f.; de Wyl/Soetebeer in Schneider/ Theobald, Recht der Energiewirtschaft,
4. Aufl., § 11 Rn. 336; Schöne in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, Stand 2013, Stromlieferverträge Rn. 193; Hilber, aaO S. 2697 f.).
43
(a) Bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, ist auf die Gewohnheiten und
Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1
Satz 2 BGB) und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs angemessen Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 27. September 1984 - X ZR 12/84, BGHZ 92, 200, 206, zu § 24 AGBG). Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche,
Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen
Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen
vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher (BT-Drucks.
- 21 -
7/3919, S. 14; vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 54). Innerhalb des kaufmännischen
Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der Vertragschließenden zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR
153/83, BGHZ 93, 252, 260 f.; vom 6. April 2011 - VIII ZR 31/09, WM 2011,
1870 Rn. 31; vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1988 - X ZR 54/86, BGHZ 103, 316,
328 f.; MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 80; Erman/Roloff, aaO,
§ 307 Rn. 35; Staudinger/Coester, aaO Rn. 111 f.; Staudinger/Coester-Waltjen,
aaO, § 309 Nr. 1 Rn. 28; Berger, aaO Rn. 30).
44
Im Hinblick darauf, dass im Handelsverkehr Preisklauseln in verschiedenster Ausgestaltung weit verbreitet sind, wird ihre Wirksamkeit im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht denselben strengen Maßstäben unterworfen wie
gegenüber Verbrauchern; Verbraucher sind vor Preiserhöhungsklauseln stärker
zu schützen als Unternehmer (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 16. Januar 1985
- VIII ZR 153/83, aaO; vom 27. September 1984 - X ZR 12/84, aaO; Staudinger/
Coester, aaO Rn. 330d; Staudinger/Coester-Waltjen, aaO; Thomas, AcP 209
(2009), 84, 112 ff. mwN). Im Bereich des Energie- und Wasserrechts deuten
auch die Regelungen in § 1 Abs. 2 AVBFernwärmeV, § 1 GasGVV, § 1
StromGVV, § 1 Abs. 2 AVBWasserV darauf hin, dass bei der rechtlichen Beurteilung formularmäßiger Versorgungsbedingungen im unternehmerischen Bereich andere Maßstäbe anzulegen sind als bei Verbraucherverträgen.
45
(b) Eine Spannungsklausel wie die vorliegende Gaspreisregelung, in der
sich der Arbeitspreis für Gas nach einem bei Vertragsschluss vereinbarten Verhältnis zum Preis für leichtes Heizöl verändert, ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht zu beanstanden. Ob die Bindung des Gaspreises an den
Marktpreis für leichtes Heizöl sachgerecht und akzeptabel erscheint, unterliegt
der kaufmännischen Beurteilung und Entscheidung des als Unternehmer handelnden Gaskunden.
- 22 -
46
Von einem gewerblichen Unternehmen wie der Klägerin ist zu erwarten,
dass es seine Kosten - auch auf dem Energiesektor - sorgfältig kalkuliert und
deshalb einer ihm gegenüber verwendeten Preisanpassungsklausel besondere
Aufmerksamkeit schenkt. Diese Kostenkalkulation gehört zum Kernbereich
kaufmännischer Tätigkeit. Es ist deshalb in einer marktwirtschaftlichen Ordnung
Aufgabe des Unternehmers, selbstverantwortlich zu prüfen und zu entscheiden,
ob ein Gaslieferungsvertrag, der eine Bindung des Arbeitspreises für Erdgas an
den Preis für leichtes Heizöl vorsieht, für ihn als Kunden akzeptabel ist. Es ist
dagegen nicht Aufgabe der Gerichte, die unternehmerische Entscheidung für
eine Ölpreisbindung darauf hin zu überprüfen, ob sie sachgerecht ist, und sie
gegebenenfalls zu Gunsten des einen Unternehmens sowie zu Lasten des anderen zu korrigieren.
47
Gerade von einem energieintensiven Industrieunternehmen ist zu verlangen, dass es den Mechanismus einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel
kennt und die damit hinsichtlich seiner Energiekosten verbundenen Chancen
und Risiken überblickt. Dass die Entwicklung der Ölpreise - wie anderer Rohstoffkosten auch - mit Ungewissheiten verbunden ist, gehört zu den für eine
unternehmerische Tätigkeit typischen Risiken, die der Unternehmer selbst zu
beurteilen und zu tragen hat.
48
Für einen Unternehmer ist auch ersichtlich, dass mit der Anknüpfung an
den Marktpreis von leichtem Heizöl als einzige Variable kein Bezug auf künftige
Kostensteigerungen oder Kostensenkungen beim Gaslieferanten genommen
wird (ebenso Höch/Kalwa, aaO Rn. 90 f.). Solche sind deshalb für die Entwicklung des in Zukunft zu zahlenden Arbeitspreises für Erdgas bei Verwendung
einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel im unternehmerischen Geschäftsverkehr ohne Bedeutung. Ein Unternehmer muss als Gaskunde der Beklagten
nicht befürchten, von Kostensteigerungen in anderen Bereichen als auf dem
- 23 -
Heizölmarkt betroffen zu werden, kann aber auch nicht erwarten, von Kostensenkungen im Unternehmen der Beklagten - etwa aufgrund von Rationalisierungen - zu profitieren.
49
Zudem ist dem Verwender aufgrund der mathematischen Funktionsweise
einer solchen transparenten Preisgleitklausel kein Ermessen bei Preiserhöhungen eingeräumt. Die Preisanpassungen treten quartalsweise automatisch ein
und sind damit jeglicher Einflussnahme durch den Verwender entzogen. Preissenkungen auf dem Heizölmarkt werden nach denselben Maßstäben an die
Kunden weitergegeben wie Preissteigerungen (Senatsurteil vom 24. März 2010
- VIII ZR 178/08, aaO Rn. 36). Eine Befugnis des Verwenders zu Gewinnsteigerungen durch beliebige Preiserhöhungen, die auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gemäß § 307 Abs. 1 BGB unzulässig wäre (vgl. BGH, Urteile
vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, 361 ff.; vom 27. Juni
2012 - XII ZR 93/10, juris Rn. 27), ist damit ausgeschlossen.
50
Darüber hinaus ist die Bindung des Gaspreises an die Preisentwicklung
für Heizöl in der Wirtschaft nicht nur weit verbreitet, sondern auch anerkannt;
sie entspricht auf allen Stufen der Lieferkette - jedenfalls in dem vorliegend relevanten Zeitraum (vgl. Däuper/Couval, ZNER 2010, 224, 225; Klaue, ZNER
2011, 594, 596; Mehari/Rieth, NJW 2010, 2797, 2798) - ständiger Praxis (Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 31 und 33;
Schwintowski/Spicker, Handbuch Energiehandel, 3. Aufl., A. Rn. 71 f., Rn. 116;
Hanau, ZIP 2006, 1281, 1285; Heßler/Specht, ZNER 2010, 219, 223). Auch das
ist bei ihrer AGB-rechtlichen Beurteilung, soweit sie unter Kaufleuten verwendet
wird, zu berücksichtigen (arg. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB).
51
b) Eine Unwirksamkeit der Gaspreisregelung wegen unangemessener
Benachteiligung der Klägerin folgt entgegen der Auffassung der Revision auch
- 24 -
nicht aus dem in § 4 Ziffer 5 des Gasliefervertrages zusätzlich vorgesehenen
Preisanpassungsrecht wegen Verteuerungen oder Verbilligungen des Erdgases
aufgrund geänderter Rechtsvorschriften oder behördlicher Maßnahmen.
52
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bestimmung in § 4 Ziffer 5 des Vertrages, die im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gekommen ist, wirksam
ist. Auch wenn sie unwirksam wäre, hätte dies nicht die Unwirksamkeit der
Gaspreisregelung zur Folge, weil sie mit dieser weder sprachlich noch inhaltlich
zusammenhängt (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2013 - III ZR 325/12, MDR
2013, 1388 Rn. 14; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 222/09, WuM 2010, 231
Rn. 18; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 212; jeweils
mwN). Ist sie dagegen - wovon die Revision ausgeht - wirksam, so besteht erst
recht kein Grund, aus ihr eine Unwirksamkeit der Gaspreisregelung herzuleiten.
Gegen die Kombination einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel mit einer weiteren Preisanpassungsbestimmung, die eine Abwälzung von durch die öffentliche Hand verursachten Preissteigerungen zum Gegenstand hat, bestehen jedenfalls im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Bedenken (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 1979 - VIII ZR 245/78, WM 1979, 1097, zu einer ähnlichen
Klauselkombination in einem Stromversorgungsvertrag).
53
c) Auch die Bestimmungen und Wertungen des Gesetzes über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden
(Preisklauselgesetz, BGBl. I 2007, 2246, im Folgenden PrKG) führen entgegen
der Auffassung der Revision nicht zur Unwirksamkeit der Gaspreisregelung. Es
kann offenbleiben, ob die Gaspreisregelung gegen § 1 Satz 1 PrKG verstößt.
Die dafür nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG maßgebliche Frage, ob das zu liefernde
Erdgas mit dem als Wertmesser vereinbarten leichten Heizöl im Wesentlichen
gleichartig oder zumindest vergleichbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn
selbst wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG nicht vorlägen,
- 25 -
wäre die Gaspreisregelung nicht unwirksam und die Klageforderung nicht begründet.
54
aa) Gemäß § 8 Satz 1 PrKG tritt die Unwirksamkeit einer Preisklausel
erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das
Preisklauselgesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist.
Gemäß § 8 Satz 2 PrKG bleiben die Rechtswirkungen der Preisklausel bis zum
Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt. Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche für einen Zeitraum vor Eintritt der Unwirksamkeit nach
§ 8 PrKG können deshalb nicht aus einem Verstoß gegen das Preisklauselgesetz hergeleitet werden (jurisPK-BGB/Toussaint, 6. Aufl., § 8 PrKG Rn. 13;
Reul, MittBayNot 2007, 445, 450).
55
bb) Eine Preisklausel, die zwar gegen § 1 Abs. 1 PrKG verstößt, gleichwohl aber nicht nach § 8 PrKG unwirksam ist, ist auch nicht allein wegen des
Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 PrKG gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (ebenso MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 245 Rn. 81; Neuhaus, MDR 2010,
848, 851; Schultz, NZM 2008, 425, 427; Hilber, aaO S. 2693; Wiegner in Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 3. Aufl., § 61 Rn. 13;
Bartholomäi/Lindner-Figura/Stellmann in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 10 Rn. 147; Becker/Hecht, ITRB 2008, 251,
253; noch offen gelassen in den Senatsurteilen vom 24. März 2010 - VIII ZR
178/08, aaO Rn. 23 f., und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 30).
56
Eine unangemessene Benachteiligung, die nach § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel von Anfang an (ex tunc) führt,
kann aus den Bestimmungen und Wertungen des Preisklauselgesetzes nicht
hergeleitet werden, weil das Preisklauselgesetz eine gegen § 1 Abs. 1 PrKG
verstoßende Klausel zunächst weiterhin als wirksam behandelt und erst nach
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rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes für die Zukunft (ex nunc) unwirksam
werden lässt (§ 8 PrKG). Wenn aber eine gegen das Preisklauselgesetz verstoßende Klausel erst nach rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes und
dann auch nur ex nunc unwirksam sein soll, kann eine solche Klausel vor
rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes erst recht nicht gemäß § 307 Abs. 1
Satz 1 BGB rückwirkend (ex tunc) unwirksam sein.
57
Die gegenteilige Auffassung (Gerber, NZM 2008, 152, 154) ist mit dem
Wortlaut des § 8 PrKG und dem aus den Gesetzgebungsmaterialien hervorgehenden Normzweck nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat die Wirksamkeit
vereinbarter Preisklauseln bis zu dem in § 8 PrKG geregelten Zeitpunkt ihrer
Unwirksamkeit bewusst in Kauf genommen, um die mit einer rückwirkenden
Unwirksamkeit der Preisklausel verbundene Rechtsunsicherheit angesichts der
sich dann stellenden Fragen der Vertragsauslegung, -anpassung und
-rückabwicklung zu vermeiden (BT-Drucks. 16/4764, S. 16). Dies würde unterlaufen, wenn ein Verstoß gegen das Preisklauselgesetz ohne weiteres einer
unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
gleichzusetzen und die betreffende Preisklausel damit von Anfang an unwirksam wäre. Dagegen spricht auch die unterschiedliche Zielsetzung der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle und des Preisklauselgesetzes. Beim Preisklauselgesetz stehen stabilitäts-, preis- und verbraucherpolitische Ziele im Vordergrund. Das Verbot bestimmter Preisklauseln liegt im öffentlichen Interesse am
Schutz vor inflationären Tendenzen (BT-Drucks. 16/4391, S. 27). Dieser Gesichtspunkt ist für die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle, bei der überprüft wird, ob
- 27 -
die beiderseitigen Interessen im Vertrag angemessen berücksichtigt werden,
nicht maßgebend.
Dr. Frellesen
Dr. Milger
Dr. Bünger
Dr. Fetzer
Kosziol
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 13.12.2012 - 9 O 1953/12 OLG Oldenburg, Entscheidung vom 16.04.2013 - 5 U 12/13 -