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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VIII ZB 23/04

								vom

								16. November 2004

								in dem Rechtsstreit


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								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin

								Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

								am 16.November 2004

								beschlossen:

								Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des

								7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. November

								2003 aufgehoben.

								Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

								Wert des Beschwerdegegenstands: 13.908,75 €.


								Gründe:

								I.

								Der Beklagte ist vom Landgericht zur Zahlung von 13.908,75 € nebst

								Zinsen verurteilt worden. Die Begründung seiner hiergegen rechtzeitig eingelegten Berufung ist erst nach Ablauf der bis zum 6. Oktober 2003 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 15. Oktober 2003 bei Gericht eingegangen.

								Der Beklagte hat Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist beantragt und dazu vorgetragen, ausweislich des Postausgangsbuchs der Kanzlei seines Prozeßbevollmächtigten sei die am 29. September

								2003 gefertigte Berufungsbegründungsschrift am selben Tag an das Oberlandesgericht übersandt worden. Zur Glaubhaftmachung hat er sich auf die anwalt-


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								liche Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten sowie auf eine eidesstattliche Versicherung einer Rechtsanwaltsgehilfin bezogen.

								II.

								Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung abgelehnt

								und die Berufung des Beklagten mangels rechtzeitiger Begründung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe in seinem Wiedereinsetzungsantrag zum Bestehen einer Ausgangskontrolle im Büro

								seines Prozeßbevollmächtigten keinerlei Angaben gemacht. Soweit er sich statt

								dessen darauf berufen habe, daß die Berufungsbegründungsschrift ausweislich

								des Postausgangsbuchs der Kanzlei seines Prozeßbevollmächtigten am

								29. September 2003 an das Gericht übersandt worden sei, habe er seine Angaben nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Die anwaltliche Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten und die eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin seien dafür nicht ausreichend. Vielmehr hätte es der Vorlage

								des Postausgangsbuchs bedurft. Einer entsprechenden Auflage des Gerichts

								vom 15. Oktober 2003 sei der Beklagte jedoch nicht nachgekommen.

								III.

								1. Die hiergegen gerichtete, form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde des Beklagten ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt aus § 238 Abs. 2

								Satz 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO. Auch die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist erfüllt, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts

								erfordert. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1

								GG).


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								2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

								Das Berufungsgericht hält die Begründung des Wiedereinsetzungsantrags des Beklagten als solche für ausreichend, denn es führt aus, es könne

								von einer das Verschulden des Anwalts ausschließenden rechtzeitigen Absendung der Berufungsbegründungsschrift ausgegangen werden, wenn sich aus

								dem Postausgangsbuch zweifelsfrei ergebe, daß das fristwahrende Schriftstück

								gefertigt, postfertig gemacht und auch abgeschickt worden sei. Die Versagung

								der beantragten Wiedereinsetzung beruht mithin allein darauf, daß das Berufungsgericht das entsprechende Vorbringen des Beklagten deswegen als nicht

								glaubhaft gemacht ansieht, weil das Postausgangsbuch nicht vorgelegt worden

								ist. Mit dieser Begründung durfte das Wiedereinsetzungsgesuch indessen nur

								dann zurückgewiesen werden, wenn dem Beklagten zuvor Gelegenheit gegeben worden war, die vom Berufungsgericht für nicht ausreichend erachtete

								Glaubhaftmachung nachzuholen. Denn der Beklagte hatte sich, wie im Wiedereinsetzungsverfahren üblich, zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens auf die

								anwaltliche Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten und die eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin bezogen, die den Eintrag in das

								Postausgangsbuch vorgenommen haben soll. Bei dieser Sachlage durfte der

								Beklagte annehmen, die zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs

								vorgetragenen Tatsachen in ausreichendem Maße glaubhaft gemacht zu haben. Auch das Berufungsgericht hat dies gesehen und den Beklagten demgemäß am 15. Oktober 2003 schriftlich aufgefordert, das Postausgangsbuch vorzulegen.

								Nach dem Inhalt der Gerichtsakten ist jedoch nicht feststellbar, daß diese

								Aufforderung des Berufungsgerichts den Beklagten erreicht hat. Ein Empfangsbekenntnis des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten ist, worauf die Rechtsbeschwerde mit Recht hinweist, nicht zu den Akten gelangt. Im Rechtsbe-


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								schwerdeverfahren hat der Beklagte vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten glaubhaft gemacht, daß ihm die Auflage des Berufungsgerichts zur Vorlage des Postausgangsbuchs nicht zugegangen sei. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden,

								daß der Beklagte vor der Entscheidung des Berufungsgerichts über den Wiedereinsetzungsantrag von der Auflage Kenntnis erhalten hat und damit Gelegenheit hatte, die nach Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht erfolgte

								Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrundes nachzuholen. Der angefochtene Beschluß beruht auf der darin liegenden Verletzung des rechtlichen

								Gehörs, denn es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht Wiedereinsetzung gewährt hätte, wenn ihm der Auszug aus dem Postausgangsbuch,

								den der Beklagte im Rechtsbeschwerdeverfahren zu den Akten gereicht hat,

								vor seiner Entscheidung vorgelegt worden wäre.

								IV.

								Der angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben. Dem Beklagten ist

								Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist zu gewähren,

								denn jedenfalls nach der zwischenzeitlich erfolgten Vorlage eines Auszugs aus

								dem Postausgangsbuch, der für das Datum des 29. September 2003 einen entsprechenden Eintrag enthält, ist glaubhaft gemacht, daß die Berufungsbegründungsschrift am 29. September 2003 und damit hinreichend lange vor Ablauf


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								der Berufungsbegründungsfrist an das Oberlandesgericht abgesandt worden

								ist.


								Dr. Deppert


								Ball

								Wiechers


								Dr. Leimert

								Dr. Wolst