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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VII ZR 6/13


								Verkündet am:

								1. August 2013

								Seelinger-Schardt,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								BGB § 134; SchwarzArbG § 1 Abs. 2 Nr. 2

								a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

								b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134

								BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller

								den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

								c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht.


								BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13 - OLG Schleswig

								LG Kiel


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 1. August 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die

								Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit

								für Recht erkannt:

								Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des

								Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom

								21. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.

								Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin begehrt aus eigenem und vorsorglich von ihrem Ehemann

								abgetretenem Recht Vorschuss für Mängelbeseitigungsaufwendungen und die

								Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für einen weitergehenden Schaden.


								2


								Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks T. 5 in N. Sie oder ihr

								Ehemann und der Beklagte, der im selben Ort wohnt, vereinbarten im Mai 2008,

								dass der Beklagte die 170 qm große Auffahrt auf dem Grundstück neu pflastern

								sollte. Die Auffahrt sollte der Belastung durch das Befahren mit einem 40 t-Lkw


								-3-


								standhalten. Die Klägerin stellte das Material und die Geräte bis auf einen Radlader des Beklagten.

								3


								Der Beklagte führte die Arbeiten im Mai und Juni 2008 aus. Kurz danach

								traten Unebenheiten auf. Nacharbeiten des Beklagten hatten keinen Erfolg. Ein

								von der Klägerin eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren ergab, dass Ursache für die Unebenheiten eine von dem Beklagten zu dick ausgeführte Sandschicht unterhalb der Pflastersteine sei. Zur Beseitigung sind voraussichtlich

								Aufwendungen in Höhe von 6.069 € brutto notwendig.


								4


								Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Es sei ein Werklohn in Höhe von 1.800 € vereinbart worden. Dabei habe

								man sich darauf geeinigt, dass die Bezahlung bar ohne Rechnung und ohne

								Abführung von Umsatzsteuer erfolgen solle. Sie habe den Betrag an den Beklagten bezahlt. Der Beklagte behauptet, er habe nur aus Gefälligkeit bei der

								Pflasterung der Auffahrt geholfen, wobei ihm im Gegenzug nur die Lieferung

								verbilligten Brennholzes auf Vermittlung des Ehemanns der Klägerin in Aussicht

								gestellt worden sei.

								Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 6.096 €


								5


								nebst Zinsen sowie vorgerichtlich entstandene Kosten zu zahlen. Außerdem hat

								es dem Feststellungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat

								das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision

								möchte die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision ist nicht begründet.


								I.

								7


								Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu der Auffassung gelangt, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, indem der Beklagte die Durchführung der Pflasterarbeiten zusagte und sich die Klägerin im

								Gegenzug zur Zahlung eines Werklohns in Höhe von 1.800 € verpflichtete.


								8


								Dieser Vertrag sei jedoch gemäß § 134 BGB nichtig. Die Parteien hätten

								gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und

								illegalen Beschäftigung (im Folgenden: Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz

								oder SchwarzArbG) verstoßen, indem sie eine Schwarzgeldabrede getroffen,

								d.h. vereinbart hätten, dass die Werkleistung ohne Rechnung erbracht werde,

								damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden

								könne und die Klägerin dadurch einen Preisvorteil erziele. Dies stehe aufgrund

								der eigenen Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Berufungsgericht fest. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Vertragsparteien dagegen, so

								führe dies zur Nichtigkeit des Werkvertrags. Aber selbst wenn man der Auffassung sei, die neue Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG habe die schon

								bisher als Verbotsgesetz existierenden §§ 1, 13 UStG nur ergänzt, so dass sich

								an der rechtlichen Beurteilung einer Schwarzgeldabrede nichts geändert habe,

								komme man zu dem Ergebnis der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Denn da

								sich die Abrede unmittelbar auf die Höhe des vereinbarten Werklohns auswirke,

								bleibe kein Raum für die Annahme eines von der Nichtigkeit nicht erfassten


								-5-


								Vertragsteils. Mit demselben Gedanken führe zumindest die Anwendung des

								§ 139 BGB zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages.

								9


								Die Nichtigkeit des Vertrages bedeute, dass der Klägerin gegen den Beklagten keine Gewährleistungsansprüche zustünden. Die anders lautenden

								Entscheidungen


								des


								Bundesgerichtshofs


								(Urteile


								vom


								24. April 2008


								- VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 und VII ZR 140/07, BauR 2008, 1330 = NZBau

								2008, 436) seien überholt, weil sie zu einer vor 2004 geltenden Rechtslage ergangen seien, bei der allein Steuervorschriften als Verbotsgesetze hätten herangezogen werden können. Das sei durch die zwischenzeitliche Änderung des

								Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz und des Umsatzsteuergesetzes anders.

								Unabhängig davon begegne auch die Anwendung des § 242 BGB, mit der der

								Bundesgerichtshof seine abweichende Beurteilung begründet habe, grundsätzlichen Bedenken.

								10


								Einen etwaigen Bereicherungsanspruch mache die Klägerin nicht geltend.


								II.

								11


								Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.


								12


								1. Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag ist gemäß

								§ 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig.


								13


								a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass

								eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag

								geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.


								-6-


								Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

								14


								aa) Der Bundesgerichtshof hat zu den vor dem 1. August 2004 geltenden

								Fassungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit angenommen,

								dass Verstöße gegen das Gesetz zu einer Nichtigkeit der Werkverträge gemäß

								§ 134 BGB führen, wenn beide Vertragsparteien gegen das Gesetz verstoßen

								haben (BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 44

								m.w.N.; Urteil vom 19. Januar 1984 - VII ZR 121/83, BGHZ 89, 369, 372). Dabei

								hat er die in diesen früheren Fassungen ausschließlich vorhandenen Ordnungswidrigkeitstatbestände als Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB angesehen. In den damaligen Fassungen waren in § 1 "Schwarzarbeit" Ordnungswidrigkeitstatbestände aufgeführt, die den Erbringer von Dienst- oder

								Werkleistungen als Adressaten hatten. In § 2 "Beauftragung mit Schwarzarbeit"

								war ein Ordnungswidrigkeitstatbestand für den Auftraggeber enthalten, der Personen mit der Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen beauftragt, die diese Leistungen unter Verstoß gegen die in § 1 Abs. 1 genannten Vorschriften

								erbringen. Auch diese Vorschrift, obwohl ausdrücklich nicht an den Erbringer

								der Schwarzarbeitsleistungen, sondern an den Auftraggeber gerichtet, hat der

								Bundesgerichtshof herangezogen, um einen beiderseitigen Verstoß gegen das

								Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom

								31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 310 f. zu einem Verstoß gegen

								die Vorschriften in der ab dem 1. Januar 1982 geltenden Fassung; BGH, Urteil

								vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, aaO, S. 45 zu der Fassung des Gesetzes vom 31. Mai 1974).


								15


								Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (in der Fassung vom

								31. Mai 1974) enthielt zwar kein ausdrückliches Verbot der Schwarzarbeit. Sinn


								-7-


								und Zweck des Gesetzes sowie die in §§ 1 und 2 enthaltene Androhung von

								Geldbuße sprachen jedoch dafür, das Gesetz als Verbotsgesetz und ein gegen

								das Gesetz verstoßendes Rechtsgeschäft gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen (BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, aaO, S. 43 f.).

								Sinn und Zweck des Gesetzes gingen dahin, im Interesse der wirtschaftlichen

								Ordnung dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft die rechtliche Wirkung zu

								versagen, weil nur so das Ziel, Schwarzarbeit tatsächlich zu verhindern, erreicht

								werden konnte (BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, aaO,

								S. 44). Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit wollte die Schwarzarbeit

								schlechthin verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den "Vertragspartnern" verhindern (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, aaO, S. 311).

								16


								Ebenso wurden Fälle beurteilt, in denen der Auftraggeber zwar nicht

								selbst verbotswidrig handelte, aber den Gesetzesverstoß des Vertragspartners

								kannte und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzte (BGH, Urteil vom

								19. Januar 1984 - VII ZR 121/83, aaO, S. 375; vgl. auch BGH, Urteil vom

								20. Dezember 1984 - VII ZR 388/83, BauR 1985, 197, 198; Beschluss vom

								25. Januar 2001 - VII ZR 296/00, BauR 2001, 632 = NZBau 2002, 149).


								17


								bb) An dieser Beurteilung hält der Senat auch für das seit dem 1. August

								2004 geltende Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz grundsätzlich fest. Dieses

								Gesetz dient ausweislich § 1 Abs. 1 SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit. Schon daraus ergibt sich, dass die Novellierung

								des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der gesetzlichen

								Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte. Nachdem zu

								diesem Zeitpunkt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung (vgl. die Nachweise bei BGH,

								Urteil vom 19. Januar 1984 - VII ZR 121/83, aaO, S. 375) schon die frühere

								Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte, dass


								-8-


								Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz nicht

								mehr eintreten sollte. Auch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ist Verbotsgesetz. Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (MünchKommBGB/

								Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 77).

								18


								Deshalb ist es unschädlich, dass auch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz keine ausdrücklichen Verbote enthält. Es definiert erstmals den

								Begriff der Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG) und übernimmt aus dem

								bisherigen Gesetz bestimmte Ordnungswidrigkeitstatbestände (§ 8 SchwarzArbG). Die klare Beschreibung des Schwarzarbeitsbegriffs sollte mit dazu beitragen, das Unrechtsbewusstsein in der Bevölkerung zu stärken und damit präventiv der Schwarzarbeit entgegenzuwirken (BT-Drucks. 15/2573, S. 18).


								19


								Darüber hinaus hat die Neufassung des Gesetzes weitere Tatbestände

								als Schwarzarbeit definiert. Insbesondere "leistet" nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG nunmehr auch derjenige Schwarzarbeit, der Dienst- oder Werkleistungen

								"ausführen lässt" und dabei bestimmte in den Nummern 1 bis 3 normierte qualifizierte Merkmale erfüllt.


								20


								Außerdem zählt zur Schwarzarbeit nunmehr gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2

								SchwarzArbG auch die Erbringung oder Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen, wenn dabei von einem Steuerpflichtigen eine sich aufgrund der Dienstoder Werkleistungen ergebende steuerliche Pflicht nicht erfüllt wird. Im Falle der

								Entlohnung eines selbständigen Handwerkers durch den Besteller ohne Rechnungsstellung liegt jedenfalls in objektiver Hinsicht regelmäßig ein Verstoß des


								-9-


								Unternehmers gegen die Erklärungs- und Anmeldungspflichten gemäß § 25

								Abs. 3 EStG und § 18 Abs. 1, Abs. 3 UStG sowie gegen die Rechnungsstellungspflicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG vor (vgl. Bosch, NJOZ 2008,

								3044, 3049). Der Gesetzgeber hat den Tatbestand der Verletzung steuerlicher

								Pflichten ausdrücklich zur Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht

								verletzt werden, Steuern zu hinterziehen (BT-Drucks. 15/2573, S. 19). Mit der

								Regelung wurde bewusst auch der Auftraggeber erfasst, der die Schwarzarbeit

								erst ermöglicht oder unterstützt, da ohne ihn die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen würde (BT-Drucks. 15/2573, S. 18). Auch dieser neue Tatbestand

								stellt ein Verbotsgesetz dar (Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Fricke, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen das SchwarzArbG, S. 227; Stamm, NZBau

								2009, 78, 86; a.A. Jooß, JR 2009, 397, 398).

								21


								b) aa) Der Beklagte hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2

								SchwarzArbG geleistet. Er ist Steuerpflichtiger gemäß § 33 Abs. 1 AO unter

								anderem deshalb, weil er aus der Erbringung der Werkleistung Umsatzsteuer

								schuldet und der Werklohn der Einkommenssteuerpflicht unterliegt. Er hat gegen § 370 AO verstoßen und eine Steuerhinterziehung begangen. Er hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG in der

								Fassung vom 13. Dezember 2006 verstoßen, weil er als Unternehmer eine

								sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat und

								der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach

								Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.


								22


								bb) Ob auch die Klägerin verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2

								Nr. 2 SchwarzArbG "geleistet" hat, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, kann offen bleiben. Denn auch wenn ihr Verhalten

								nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG fiele, würde es ausreichen, zusam-


								- 10 -


								men mit dem Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG eine

								Nichtigkeit des Werkvertrages herbeizuführen.

								23


								Das ergibt sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats,

								nach der es für die Annahme einer Nichtigkeit ausreichen kann, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum

								eigenen Vorteil ausnutzt. Nach der Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung

								der Schwarzarbeit reicht eine solche Beteiligung des Bestellers jedenfalls in den

								Fällen aus, eine Nichtigkeit eines zugrunde liegenden Werkvertrages herbeizuführen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung

								verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.


								24


								Denn der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes

								gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die

								Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine

								Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in

								Gestalt von "Ohne-Rechnung-Geschäften" wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht

								werden könne (BT-Drucks. 15/2573, S. 34). Ziel war es, die "Ohne-RechnungGeschäfte" zu verhindern. Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl

								für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende

								Pflichten bestehen. Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG in der Fassung vom

								23. Juli 2004) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers führe

								dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das Ge-


								- 11 -


								schäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch entsprechende

								Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34 f.).

								25


								Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das

								Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese

								vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern.

								Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die

								Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des

								Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.


								26


								So liegt der Fall hier. Die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften

								erfolgten vorsätzlich. Sie waren ausdrücklich vereinbart. Die Klägerin ersparte

								auf diese Weise einen Teil des Werklohns jedenfalls in Höhe der anfallenden

								Umsatzsteuer.


								27


								2. Die Nichtigkeit des Werkvertrages führt dazu, dass der Klägerin keine

								Mängelansprüche zustehen.


								28


								Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Mängelansprüchen aus

								einem Bauvertrag, der eine Ohne-Rechnung-Abrede enthält (BGH, Urteile vom

								24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 und VII ZR 140/07, BauR 2008,

								1330 = NZBau 2008, 436), betrifft nicht die Fälle, in denen ein Verstoß gegen

								das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in Rede steht (vgl. BGH, Urteil

								vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, aaO S. 204 unter III. Rn. 19). Der Einwand

								der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), den der Bundesgerichtshof in

								diesen Fällen zugelassen hat, überwand dort nur die unter bestimmten Voraussetzungen aus § 139 BGB folgende Nichtigkeit des Gesamtvertrages aufgrund


								- 12 -


								einer Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede mit der Folge, dass Mängelansprüche geltend gemacht werden konnten.

								29


								Derartige Erwägungen kommen vorliegend nicht in Betracht. Die Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG führt

								wie dargelegt dazu, dass die Verstöße gegen steuerrechtliche Pflichten bereits

								ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde liegenden Werkvertrages

								führen. Eine isolierte Prüfung nur der Ohne-Rechnung-Abrede erfolgt nicht.


								30


								Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit kann - anders als die Nichtigkeitsfolge aus § 139 BGB - allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine

								Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom

								24. April 2008


								- VII ZR 42/07,


								aaO


								S. 202


								m.w.N.;


								Urteil


								vom


								23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47 ff.; ganz ablehnend etwa

								MünchKommBGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 112). Hierfür reicht es jedenfalls nicht aus, dass ein widersprüchliches Verhalten des Unternehmers darin

								liegt, dass er bei einem Bauvertrag die von ihm geschuldeten Bauleistungen

								regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers erbringt und er sich bei der Inanspruchnahme wegen Mängeln anschließend auf die Nichtigkeit des Bauvertrags beruft, obwohl der Besteller wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung das Werk typischerweise behalten wird. Vielmehr bleibt es bei dem Grundsatz, dass wegen der Nichtigkeit des Vertrages Mängelansprüche von vornherein nicht gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89,

								aaO, 314). Die im besonderen Maße von den Grundsätzen von Treu und Glauben beeinflussten Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff.

								BGB) sind regelmäßig geeignet, unerträgliche Ergebnisse auch in den Fällen zu

								verhindern, in denen die aufgrund eines nichtigen Werkvertrages erbrachten

								Leistungen mangelhaft sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89,


								- 13 -


								aaO, 312 ff.; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1007 f.; Jooß, JR 2009, 397, 399 f.;

								Lorenz in: Festschrift für Buchner, 571 ff.; Pauly, MDR 2008, 1196 f.; im Ergebnis ebenso Stamm, NZBau 2009, 78 ff.).


								III.

								31


								Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.


								Kniffka


								Eick

								Kosziol


								Halfmeier

								Jurgeleit


								Vorinstanzen:

								LG Kiel, Entscheidung vom 16.09.2011 - 9 O 60/11 OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.12.2012 - 1 U 105/11 -