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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								VERSÄUMNISURTEIL

								VII ZR 4/00


								Verkündet am:

								28. November 2002

								Heinzelmann,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								AGBG § 9 Bf

								VOB/B § 13 Nr. 4


								Zur Frage des Eingriffs in den Kernbereich der VOB/B durch vorrangig vereinbarte

								Vertragsbedingungen.


								BGH, Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 4/00 - OLG Nürnberg

								LG Nürnberg-Fürth


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

								Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der im Schriftsatz

								des Klägervertreters vom 10. November 1994 unter Ziff. 1.6.1.1.

								bis 1.6.1.19 aufgeführten Mängel dadurch zu Lasten der Kläger

								erkannt worden ist, daß die Klage mit dem Erweiterungsbetrag

								von 58.324,16 DM (60.001 DM - 1.676,84 DM) abgewiesen und

								gegenüber dem auf die Widerklage zuerkannten Betrag die Aufrechnung der Kläger als nicht durchgreifend erachtet worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen verschiedener Baumängel.

								Die Beklagte fordert mit der Widerklage restlichen Werklohn.


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								Die Beklagte errichtete für die Kläger aufgrund Bauvertrages vom

								7. Dezember 1990 zu einem Festpreis ein Wohnhaus mit Garage. In dem Vertrag hieß es u.a.:

								"Wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind ... die VOB Teil B in der

								jeweils letzten Fassung."

								Der Vertrag sah ferner vor:

								"Sonderwünsche sind nur bis zur Werkplanung M 1 : 50 möglich und bedürfen einer gesonderten Vereinbarung, die Gegenstand dieses Vertrages wird."

								Schließlich enthielt der Vertrag in § 4 folgende Regelung:

								"Die Kündigung ist nur aus wichtigen Gründen möglich. ... Ist die Kündigung erfolgt, so sind die ausgeführten Bauleistungen nach Einheitspreisen abzurechnen. Ebenso werden die erbrachten Architektenleistungen

								nach der HOAI abgerechnet."

								Das Haus wurde am 5. Februar 1992 abgenommen. Der vereinbarte

								Werklohn wurde bis auf 16.162,90 DM bezahlt, die Gegenstand der Widerklage

								wurden.

								Die Kläger haben Mängel geltend gemacht und im vorliegenden Rechtsstreit zunächst Zahlung von 1.676,84 DM begehrt. Das Landgericht hat die

								hierauf gerichtete Klage abgewiesen und die Kläger unter Abweisung der Widerklage im übrigen zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von

								15.662,90 DM verurteilt. In ihrer Berufungsbegründung vom 10. November

								1994 haben sich die Kläger unter Ziff. 1.6.1.1. bis 1.6.1.19 auf das Vorliegen

								weiterer, bisher noch nicht vorgebrachter Mängel berufen (im folgenden: weite-


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								re Mängel) und hieraus Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, daß die

								Kläger lediglich 12.162,90 DM und Zinsen zu zahlen haben. Die bisherige und

								die erweiterte Klage hat es abgewiesen. Mit ihrer Revision wenden sich die

								Kläger nach deren Teilannahme noch dagegen, daß die von ihnen behaupteten

								weiteren Mängel wegen Verjährung nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt wurden.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur

								Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

								Berufungsgericht.

								Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

								bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).


								I.

								Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Parteien hätten die VOB/B

								einbezogen. Die zweijährige Gewährleistungsfrist sei daher am 5. Februar 1994

								abgelaufen, also weit vor Geltendmachung der weiteren Mängel. Ein Organisationsverschulden, das zu einer Verlängerung der regelmäßigen Verjährungsfrist

								führen könne, liege nicht vor. Schadensersatzansprüche wegen weiterer Mängel seien daher verjährt.


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								II.

								Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Gewährleistungsansprüche der Kläger wegen der weiteren Mängel sind nicht verjährt.

								1. Außer der VOB/B haben die Vertragsparteien weitere von der Beklagten gestellte Vertragsbedingungen vereinbart. Diese vorrangigen Klauseln

								ändern die Rechtslage, die bei vollständiger Geltung der VOB/B bestehen würde, erheblich ab.

								Die Regelung des Bauvertrages, nach der Sonderwünsche nur bis zur

								Werkplanung M 1 : 50 "möglich" sind und einer gesonderten Vereinbarung bedürfen, weicht deutlich von § 1 Nr. 3 VOB/B ab, wonach es dem Auftraggeber

								vorbehalten bleibt, Änderungen des Bauentwurfs auch nach Vertragsschluß

								einseitig und ohne Zustimmung anzuordnen.

								Der Ausschluß der freien Kündigung in § 4 des Vertrages steht im klaren

								Gegensatz zu § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, der das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers ausdrücklich vorsieht.

								Ferner bestimmt § 4, daß die ausgeführten Bauleistungen im Falle der

								Kündigung nach Einheitspreisen abzurechnen sind. Damit ist das auch der

								VOB/B zugrundeliegende Prinzip verlassen, nach dem sich bei einem Pauschalvertrag die Höhe der Teilvergütung nach Kündigung nur nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen läßt. Das gilt in gleicher

								Weise für die Vertragsklausel, die erbrachte Leistungen nach Vertragskündigungen erstmals der HOAI unterwerfen will.


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								Insgesamt wird durch diese Vertragsbestimmungen so stark in den

								Kernbereich der VOB/B eingegriffen, daß diese nicht mehr "als Ganzes" vereinbart ist. Schon deshalb ist die Verjährungsregelung der Inhaltskontrolle nicht

								entzogen. Ob die den Kernbereich der VOB/B verändernden Vertragsbedingungen ihrerseits wirksam oder etwa nach dem AGBG unwirksam sind, ist insoweit ohne Bedeutung (BGH, Urteil vom 17. November 1994 - VII ZR 245/93,

								BauR 1995, 234 = NJW 1995, 526 = ZfBR 1995, 77).

								2. § 13 Nr. 4 VOB/B hält hinsichtlich der zweijährigen Gewährleistungsfrist der isolierten Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom

								7. Mai 1987 - VII ZR 129/86 = BauR 1987, 438 = ZfBR 1987, 199; Urteil vom

								7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391; Urteil vom 29. September 1988

								- VII ZR 186/87, BauR 1989, 77 = ZfBR 1989, 28). Da die behaupteten weiteren

								Mängel Bauwerke betreffen, gilt die fünfjährige Frist des § 638 Abs. 1 BGB.

								Dressler


								Haß

								Kniffka


								Wiebel

								Bauner