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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZR 237/08

								vom

								15. Oktober 2009

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2009 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter

								Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick

								beschlossen:

								Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der

								Revision wird stattgegeben.

								Das


								Urteil


								des


								21. Zivilsenats


								des


								Kammergerichts


								vom


								21. November 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von

								297.454,33 € nebst Zinsen verurteilt worden sind und die Widerklage in Höhe von 96.365,33 € nebst Zinsen abgewiesen worden

								ist.

								In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

								Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

								Gegenstandswert: 393.819,66 €


								Gründe:

								1


								1. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten auf

								rechtliches Gehör verstoßen, Art. 103 Abs. 1 GG, indem es von einer Beweis-


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								erhebung über das Verständnis der Vertragsklauseln § 9 Nr. 3 und 5 abgesehen hat.

								2


								Der Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Januar 2008 darauf hingewiesen, dass zu der Behauptung der Beklagten, das Verschuldenserfordernis

								habe durch die Vertragsgestaltung nicht entfallen und eine Garantiehaftung

								nicht übernommen werden sollen, die benannten Zeugen zu hören sind.


								3


								Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Beweiserhebung sei überflüssig,

								weil die Beklagten sich auf eine verzögerte Erteilung der Baugenehmigung, auf

								die archäologischen Untersuchungen, auf die Bodenkontaminationen und auf

								weitere Umstände nicht berufen könnten. Diese Umstände fielen in den Risikobereich der Beklagten zu 1).


								4


								Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Verständnis der Vertragsklausel erneut außer Acht gelassen und unter Verstoß

								gegen Art. 103 Abs. 1 GG die Beweiserhebung unterlassen. Denn mit ihrem

								Vortrag haben die Beklagten verdeutlicht, dass die Parteien eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für die vom Berufungsgericht erwähnten Umstände nicht haben vereinbaren wollen. Die vom Berufungsgericht angenommene

								Risikoübernahme steht, wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht und einer Garantiehaftung gleich.


								5


								2. Auf dem Verfahrensverstoß kann das Berufungsurteil beruhen. Der

								Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat

								des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen:


								6


								Das Berufungsgericht ist nach der Beweisaufnahme gehalten, erneut zu

								prüfen, ob überhaupt eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist oder eine Scha-


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								denspauschale, wie die Klägerin zunächst selbst angenommen hat und der

								Wortlaut des sachkundig entworfenen Vertrags ausweist. Dass eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart ist, hat die Klägerin zu beweisen.

								Zweifel nach der Beweisaufnahme gehen zu ihren Lasten.

								7


								Sollte eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe vereinbart sein, so

								sind die Beklagten nicht gehindert, nicht zu vertretende Verzögerungen der

								Baugenehmigung, durch Bodenkontaminationen, durch archäologische Funde

								und durch weitere Ursachen geltend zu machen. Soweit die Beklagten nicht zu

								vertretende Verzögerungen durch Umplanungen geltend machen, die auf Änderungswünschen der Klägerin beruhen, tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Auffassung, die Beklagten könnten sich auf fehlendes Verschulden nicht berufen. Denn danach hat die Klägerin vor Vertragsschluss eine Änderung der Planung lediglich beabsichtigt. Das besagt nichts

								darüber, inwieweit die Beklagte zu 1) nach dem Vertrag verpflichtet war, solche

								- im Umfang möglicherweise nicht einmal feststehende - Änderungswünsche

								schon bei der Zeitplanung zu berücksichtigen. Zutreffend weist die Beschwerde

								zudem darauf hin, dass das Berufungsgericht Vortrag dazu übersehen hat,

								dass die Änderungen nicht lediglich den Trockenbau betroffen haben.


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								Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, seine Auffassung unter Berücksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde

								aufgezeigten Vortrags zu überdenken, eine Bauzeitverlängerung nach Maßgabe des § 9 Nr. 3 des Vertrages könne nicht beansprucht werden. So kann insbesondere eine Bauzeitverlängerung wegen archäologischer Funde nicht mit

								dem Argument versagt werden, die Beklagte zu 1) habe wegen Einwänden der

								unteren Naturschutzbehörde nicht mit den Erdarbeiten beginnen dürfen, wenn


								-5-


								- wie die Beklagten vortragen - die Baugenehmigungsbehörde den Arbeitsbeginn trotz der noch ausstehenden Baugenehmigung gebilligt hat.

								Kniffka


								Kuffer

								Safari Chabestari


								Bauner

								Eick


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 08.01.2004 - 31 O 363/02 KG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2008 - 21 U 89/08 -