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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VII ZR 209/07


								Verkündet am:

								7. April 2011

								Seelinger-Schardt,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								AGBG § 9 Abs. 1 Bf

								Die von einem Architekten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages verwandte Klausel

								"Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit

								einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig"

								ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

								BGH, Urteil vom 7. April 2011 - VII ZR 209/07 - OLG Naumburg

								LG Magdeburg


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 7. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter

								Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Architektenhonorars aus eigenem und abgetretenem Recht seines Vaters in Anspruch. Im April

								1996 schlossen er und sein Vater einerseits und die Beklagten andererseits

								einen "Einheits-Architektenvertrag für Gebäude" betreffend den Neubau eines

								Einfamilienhauses. Gegenstand des Vertrages sind die Leistungsphasen 2 bis 9

								gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F. Die dem Architektenvertrag beigefügten "Allgemeine(n) Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA)" lauten

								in § 4 Nr. 4.5:


								-3-


								"Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer

								unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig."

								2


								Nachdem die Beklagten auf die dritte Abschlagsrechnung keine Zahlungen erbracht hatten, kündigten der Kläger und sein Vater mit Schreiben vom

								23. Dezember 1998 den Architektenvertrag.


								3


								Die Beklagten rechnen gegenüber der Honorarforderung mit Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Planung und Bauüberwachung auf. Diese Mängel der Architektenleistung hätten zu Schallschutzmängeln, Rissbildungen und Feuchtigkeit im Kellerbereich geführt.


								4


								Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 65.824,33 € nebst Zinsen zu zahlen. Das

								Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Honoraranspruch in Höhe

								von 59.286,85 € für begründet erachtet, gegen den die Beklagten allerdings mit

								diesen Betrag übersteigenden Schadenersatzansprüchen wirksam aufgerechnet hätten. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 59.286,85 € nebst Zinsen zu

								zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchten die Beklagten die

								Zurückweisung der Berufung erreichen.


								Entscheidungsgründe:

								5


								Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								-4-


								6


								Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001

								geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).


								I.

								7


								Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gegen die rechnerisch unstreitige Resthonorarforderung des

								Klägers in Höhe von 59.286,85 € für unzulässig erachtet. Ihr stehe das Aufrechnungsverbot in § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem

								vorgenannten Architektenvertrag entgegen. Diese Klausel sei wirksam. Sie sei

								weder intransparent noch benachteilige sie die Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie verstoße auch nicht gegen § 11

								Nr. 3 AGBG oder § 11 Nr. 2b AGBG. Soweit nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) Aufrechnungsverbote dann nicht zur Geltung kommen könnten, wenn sie den Auftraggeber zwängen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu

								vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder

								Fertigstellungskosten zustünden, läge diese Situation nicht vor. Es stehe gerade nicht fest, dass den Beklagten die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche zustünden, weil diese Ansprüche weder unstreitig seien noch

								Entscheidungsreife bestehe.


								8


								Der Rechtsstreit sei im Übrigen, was die Honorarforderung des Klägers

								angehe, entscheidungsreif. Frühere Einwendungen hätten die Beklagten im

								Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 5. Februar 2004

								fallengelassen und damit, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, den

								geltend gemachten Honoraranspruch unstreitig gestellt.


								-5-


								II.

								9


								Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.


								10


								1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht

								den Rechtsstreit für entscheidungsreif gehalten hat, soweit es um die Honorarforderung des Klägers ging. Denn die Begründetheit der Klageforderung (vorbehaltlich der Frage ihres Erlöschens durch Aufrechnung) stand durch die Entscheidung des Landgerichts bereits rechtskräftig fest.


								11


								Ein Urteil, das das ursprüngliche Bestehen der Klageforderung und der

								zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bejaht, enthält insoweit zwei prozessual selbständige Elemente des Streitstoffs. Dementsprechend kann die

								Überwälzung des Streitstoffs in die Rechtsmittelinstanz (Devolution) auf jedes

								der beiden Elemente beschränkt werden. Die Devolution eines solchen abtrennbaren Teils des Streitstoffs setzt die Einlegung eines Rechtsmittels (oder

								eines Anschlussrechtsmittels) durch die beschwerte Partei voraus. Anderenfalls

								verbleibt dieser Teil des Streitstoffs in der Vorinstanz, wird rechtskräftig und

								gelangt nicht in die nächste Instanz (BGH, Urteil vom 3. November 1989

								- V ZR 143/87, BGHZ 109, 179, 189).


								12


								Die Beklagten haben ausweislich des Berufungsurteils gegen die landgerichtliche Entscheidung keine Anschlussberufung eingelegt; dies wird auch von

								der Revision nicht geltend gemacht. Eine Aberkennung der Klageforderung unabhängig von den zur Aufrechnung gestellten Forderungen kommt daher nicht

								in Betracht.


								13


								2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, eine

								Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des Klägers sei durch § 4 Nr. 4.5 der


								-6-


								Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag ausgeschlossen.

								14


								a) Zu Recht ist das Berufungsgericht noch davon ausgegangen, dass

								etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten nur im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden können; eine Verrechnung mit der Werklohnforderung des Klägers findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen, in denen sich nach der Gesetzeslage

								Werklohn und Anspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen

								Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung anwendbar (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 278).

								Diese vom Bundesgerichtshof bereits für einen Werkvertrag unter Vereinbarung

								der VOB/B entschiedenen Grundsätze finden ebenso auf einen Architektenvertrag Anwendung, der als Werkvertrag zu qualifizieren ist.


								15


								b) Rechtsfehlerhaft bejaht das Berufungsgericht dagegen die Wirksamkeit von § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen. Diese Bestimmung ist entgegen einer vielfach in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertretenen Auffassung (OLG Hamm, BauR 2004, 1643, 1645 m.w.N.) gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Denn sie benachteiligt den Vertragspartner

								des verwendenden Architekten entgegen den Geboten von Treu und Glauben

								unangemessen.


								16


								aa) Eine solche Benachteiligung liegt vor, wenn der Besteller durch das

								Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages

								gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang

								zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungsoder Fertigstellungskosten zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005


								-7-


								- VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 279; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2008,

								665; H.-D. Hensen in Ulmer/Brander/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 3

								BGB Rn. 7 m.w.N.; Kessen, BauR 2005, 1691, 1693 ff.). Denn hierdurch würde

								in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und

								Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen.

								17


								Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in

								einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften

								oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich

								im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge,

								dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. Dies

								kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden

								(§ 11 Nr. 2a AGBG, § 309 Nr. 2a BGB). Es wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn nunmehr


								durchsetzbar


								ist


								(vgl.


								BGH,


								Urteil


								vom


								24. November 2005


								- VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134, 137).

								18


								Aus diesen Gründen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden,

								dass ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht erlassen werden darf, wenn damit

								eine Werklohnforderung zugesprochen wird und zur Aufrechnung gestellte Ansprüche auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten dem Nachverfahren vorbehalten werden. Dies würde nämlich zu

								einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung führen und hätte zur Folge, dass der Kläger einen Titel

								über eine Forderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wirkung ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller

								gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu die-


								-8-


								nen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und

								Gegenleistung


								herzustellen


								(BGH,


								Urteil


								vom


								24. November 2005


								- VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134; BGH, Urteil vom 27. September 2007

								- VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39).

								19


								Ein Aufrechnungsverbot führt in noch stärkerer Weise als ein Vorbehaltsurteil zu einer Auflösung der synallagmatischen Verbundenheit der genannten gegenseitigen Forderungen. Diese Wirkung wäre anders als bei einem

								Vorbehaltsurteil nicht nur vorübergehend, sondern sogar endgültig. Deshalb gilt

								hier erst recht, dass dies in den genannten Fällen nicht gerechtfertigt ist und

								den Besteller deshalb unangemessen benachteiligt.


								20


								bb) Auch in einem Architektenvertrag können dem Besteller wegen Mängeln der Leistung des Architekten Ansprüche auf Schadensersatz zustehen, die

								darin bestehen, die Kosten zur Beseitigung der Mängel des Architektenwerkes

								(etwa die Überarbeitung einer fehlerhaften Planung) oder die Fertigstellungsmehrkosten (etwa die notwendige Beauftragung eines weiteren Architekten mit

								denselben Leistungen) erstattet zu bekommen. Durch § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen wird die Aufrechnung mit jeder Forderung für unzulässig erklärt, es sei denn, sie ist unbestritten oder rechtskräftig festgestellt.

								Damit umfasst das Aufrechnungsverbot auch derartige in einem engen

								synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehende Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten. Die

								Klausel führt daher aus den dargelegten Gründen zu einer unangemessenen

								Benachteiligung des Bestellers.


								21


								Es kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Möglichkeit der Aufrechnung mit Ansprüchen, die nicht auf die Fertigstellungsmehrkosten oder die

								Mängelbeseitigungskosten des Architektenwerkes gerichtet sind, zulässig wäre.


								-9-


								Denn jedenfalls umfasst die Klausel alle Gegenansprüche unterschiedslos. Sie

								kann nicht hinsichtlich des Ausschlusses der Aufrechnung von unbedenklichen

								Gegenforderungen aufrechterhalten werden (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691,

								1695 f.). Dies ist wegen des für Allgemeine Geschäftsbedingungen allgemein

								zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (st. Rspr., vgl.

								zuletzt BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 86/10, NJW 2011, 597

								Rn. 16) unmöglich. Somit fehlt es in jedem Fall an einem wirksam vereinbarten

								Ausschluss der Aufrechnung auch insoweit, als es um solche Schadensersatzansprüche geht, wie sie hier von den Beklagten geltend gemacht werden.

								22


								cc) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine unangemessene Benachteiligung könne allenfalls angenommen werden, wenn die Gegenansprüche entscheidungsreif feststünden. Das trifft nicht zu. Vielmehr ist es dem Besteller in jedem Fall, in dem ihm die Gegenansprüche tatsächlich zustehen, unzumutbar, zunächst die volle Werklohnforderung zahlen zu müssen und auf die

								gesonderte Geltendmachung seiner Ansprüche verwiesen zu werden.


								- 10 -


								III.

								23


								Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht hat die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nicht abschließend

								geprüft. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

								Kniffka


								Kuffer

								Halfmeier


								Safari Chabestari

								Leupertz


								Vorinstanzen:

								LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.06.2006 - 4 O 3223/98 OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2007 - 9 U 102/06 -