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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VI ZR 378/11


								Verkündet am:

								4. Dezember 2012

								Böhringer-Mangold

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 826 Gg, H

								Zur Frage der Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt eines Schadens, wenn Anleger einen Wirtschaftsprüfer wegen eines pflichtwidrigen Bestätigungsvermerks im

								Sinne des § 322 HGB nach § 826 BGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen mit

								der Begründung, ohne dessen Aufnahme in Prospekte über neu ausgegebene Inhaberschuldverschreibungen hätten sie vorhandene Inhaberschuldverschreibungen

								nicht gegen wertlose neue eingetauscht, sondern bei Fälligkeit erfolgreich eingelöst.


								BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - VI ZR 378/11 - OLG Dresden

								LG Leipzig


								- 2 -


								Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 4. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke und die Richter

								Wellner, Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

								für Recht erkannt:

								Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Januar 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen eines Bestätigungsvermerks (vgl. § 322 HGB), den er als Wirtschaftsprüfer für den Jahresabschluss 2004 der W.


								(im Folgenden:


								W.) am 22. Juni 2005 erteilt hat. Die W. nahm den Bestätigungsvermerk in ihre

								Prospekte auf, mit denen sie auf von ihr ausgegebene Inhaberschuldverschreibungen aufmerksam machte.

								2


								Die Klägerin war Inhaberin von Schuldverschreibungen der W. aus der

								Tranche 18 im Nennwert von 2.500 €, die am 11. Januar 2006 fällig waren. Sie

								tauschte diese im Januar 2006 in Inhaberschuldverschreibungen der Tranche

								21 im selben Nennwert mit einer Laufzeit bis 16. Juni 2006 um. Auf Antrag der

								W. vom 19. Juni 2006 wurde am 1. September 2006 über ihr Vermögen das

								Insolvenzverfahren eröffnet.


								- 3 -


								3


								Die Klägerin hat behauptet, sie habe sich aufgrund des angeblich

								pflichtwidrig erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerks des Beklagten

								zum Umtausch der Inhaberschuldverschreibungen entschlossen; ansonsten

								hätte sie bei Fälligkeit den angelegten Betrag zurückverlangt und zurückerhalten. Außerdem hätte sie, wenn der Beklagte den Bestätigungsvermerk nicht

								oder nur eingeschränkt erteilt hätte, schon im Sommer 2005 hinsichtlich der

								Schuldverschreibungen der Tranche 18 außerordentlich gekündigt.


								4


								Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.500 € zuzüglich Zinsen Zug

								um Zug gegen Abtretung der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung gegen W. und auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden

								gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

								verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								5


								Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass der

								Beklagte den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk pflichtwidrig erteilt hat.

								Ebenso hat es unterstellt, dass der Klägerin vor der Zeichnung der Inhaberschuldverschreibungen im Januar 2006 der den Bestätigungsvermerk enthaltende Prospekt übersandt wurde. Es hat die Ansprüche der Klägerin verneint,

								weil jedenfalls die haftungsausfüllende Kausalität fehle, und dazu Folgendes

								ausgeführt:


								- 4 -


								6


								Unabhängig davon, ob der Beklagte vertraglich oder deliktisch hafte, sei

								die Klägerin gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie

								die Inhaberschuldverschreibungen nicht getauscht hätte. Da sich nicht feststellen lasse, ob die W. ohne den Umtausch auf die am 11. Januar 2006 fälligen

								Inhaberschuldverschreibungen Zahlungen erbracht hätte, sei offen, ob die Klägerin ohne den Umtausch besser stünde. Dabei komme es nicht allein darauf

								an, ob die W., als die von der Klägerin gehaltenen Inhaberschuldverschreibungen fällig waren, hätte zahlen können oder tatsächlich gezahlt hätte. Entscheidend sei, ob dies auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Beklagte nicht

								gegen seine Pflichten verstoßen hätte und den Bestätigungsvermerk nicht oder

								nur eingeschränkt erteilt hätte. Ein Schaden sei deshalb nur dann entstanden,

								wenn die W. auch ohne den Vermerk die bis dahin fälligen Forderungen der

								anderen Anleger hätte erfüllen können. Dies könne aber bereits nach dem Vortrag der Klägerin nicht mit der für § 287 ZPO hinreichenden Sicherheit festgestellt werden.


								7


								Ob die W. auch ohne einen Prospekt mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk weitere Gelder hätte einwerben können, sei fraglich. Die bloße

								Möglichkeit des weiteren Einwerbens von Geldern sei nicht geeignet, die Überzeugung zu bilden, dass die Gelder tatsächlich eingeworben worden wären.

								Genauso gut möglich sei, dass die W. keine weiteren Gelder mehr eingeworben

								hätte und deshalb die bis Januar 2006 fälligen Ansprüche der Anleger nicht hätte erfüllen können, da nicht nur die Klägerin, sondern auch alle anderen Anleger

								von einem Umtausch der Inhaberschuldverschreibungen Abstand genommen

								hätten. Weil die W. aus eigener Lage nicht fähig gewesen wäre, die Ansprüche

								der Anleger zu erfüllen, hätte die Klägerin vortragen müssen, warum die W. ihre

								Forderung dennoch erfüllt hätte. Allein aus den Tranchen 20 und 21, die noch

								vor dem in Rede stehenden Prüfvermerk prospektiert worden seien, hätten die


								- 5 -


								für die Auszahlung im Januar 2006 erforderlichen Geldmittel nicht aufgebracht

								werden können. Das gelte selbst bei der Annahme, die W. hätte den Vertrieb

								dieser Tranchen auch ohne Bestätigung des Jahresabschlusses 2004 fortgesetzt. Nach der Anklageschrift im Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der

								W. und den Beklagten seien zwar 40.514.001 € eingeworben worden. Für die in

								der zweiten Jahreshälfte 2005 fälligen Inhaberschuldverschreibungen sei jedoch mehr Geld erforderlich gewesen, als eingeworben worden sei. Mangels

								substantiierten Vorbringens und konkreter Anknüpfungspunkte sei von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abzusehen. Die Klägerin könne sich

								nicht darauf berufen, bis zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

								hätten noch fünf Monate gelegen, so dass es ihr mit anwaltlicher Hilfe möglich

								gewesen wäre, ihre Forderungen durchzusetzen.

								8


								Die Klägerin könne ihren Schaden auch nicht damit begründen, dass sie

								die bisher gehaltene Beteiligung im Sommer 2005 außerordentlich gekündigt

								hätte, wenn der Beklagte den Bestätigungsvermerk nicht oder nur eingeschränkt erteilt hätte. Sie habe nicht dargelegt und bewiesen, warum sie die

								Beteiligung in diesem Fall gekündigt hätte. Aber selbst wenn man von einer dahingehenden Vermutung ausginge, würde diese nicht nur für die Klägerin sondern für nahezu alle anderen Anleger gelten. Hätte aber eine Vielzahl von Anlegern vorzeitig gekündigt, wäre die Insolvenz der W. entsprechend früher eingetreten. Im Übrigen fehle es am Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen dem

								Verhalten des Beklagten und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Der Beklagte sei nur gegenüber der Kapitalgesellschaft, die ihn beauftragt

								habe, zur gewissenhaften Prüfung verpflichtet gewesen. Nur wenn ihm bekannt

								gewesen sei, dass der Prüfvermerk in einen Prospekt aufgenommen würde,

								komme eine Haftung gemäß § 826 BGB gegenüber den Anlageinteressenten in

								Betracht. Die Haftung des Wirtschaftsprüfers könne nicht weiter reichen als die


								- 6 -


								Haftung desjenigen, der für den Prospekt insgesamt verantwortlich sei. Der

								Prospektverantwortliche hafte jedoch nur den künftigen Anlegern und nicht

								auch den Anlegern, die bereits Inhaberschuldverschreibungen erworben hätten.


								II.

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								Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.


								10


								1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Eintritt eines Vermögensschadens durch den Umtausch der Inhaberschuldverschreibungen im Januar 2006 verneint.


								11


								a) Zwar bestehen Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht im

								Rahmen des § 826 BGB bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin ein

								Schaden entstanden ist, vom Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO ausgegangen

								ist (vgl. Senatsurteile vom 26. Mai 1964 - VI ZR 174/63, nicht veröffentlicht; vom

								20. Februar 1975 - VI ZR 129/73, VersR 1975, 540, 541 und BGH, Urteil vom

								12. November 1958 - V ZR 100/57, WM 1959, 87, 88). Dies bedarf jedoch im

								Streitfall keiner Entscheidung, da die Revision die Anwendung des gegenüber

								§ 286 ZPO erleichterten Beweismaßstabs als für sie günstig hinnimmt.


								12


								b) Zutreffend stellt das Berufungsgericht für die Frage, ob die Klägerin

								einen Schaden erlitten hat, auf den Wert ihres Rückzahlungsanspruchs gegen

								die W. im Januar 2006 ab. Dieser Ansatz entspricht der Differenzhypothese.

								Danach wird ein Schaden grundsätzlich durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen,

								die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, festgestellt (vgl. Senatsurteil vom


								- 7 -


								18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8; BGH, Beschluss vom

								9. Juli 1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217; Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR

								121/99, NJW 2000, 2669, 2670 insoweit in BGHZ 144, 343 nicht abgedruckt).

								Mit Recht vergleicht deshalb das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Höhe

								des eingetretenen Schadens die tatsächliche Vermögenslage der Klägerin mit

								der Vermögenslage, die bestehen würde, wenn der Beklagte pflichtgemäß gehandelt hätte. Hier hat die Klägerin im Januar 2006 kein Geld an die W. gezahlt,

								sondern ihre Inhaberschuldverschreibungen umgetauscht. Bei dieser Fallgestaltung bemisst sich der Schaden der Klägerin nach dem Wert des Rückzahlungsanspruchs, den sie infolge des Umtausches nicht geltend gemacht hat.

								13


								c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin für die Entstehung des

								Schadens als darlegungs- und beweisbelastet angesehen. Das entspricht den

								allgemeinen Grundsätzen, wonach der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. Senatsurteil vom

								18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 21).


								14


								aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Behauptung des Beklagten, der Schaden wäre auch ohne sein angeblich pflichtwidriges Verhalten eingetreten, nicht als Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens anzusehen, für

								das der Schädiger darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom

								18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 25; vom 5. April 2005

								- VI ZR 216/03, VersR 2005, 942; BGH, Urteile vom 25. November 1992

								- VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 287; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, VersR

								2010, 112 Rn. 14), sondern als qualifiziertes Bestreiten der Schadensentstehung zu werten (vgl. Senatsurteil vom 13. Oktober 2009 - VI ZR 288/08, VersR

								2010, 120 Rn. 9). Das gilt auch für die Behauptung, ein Vermögensschaden sei

								deshalb nicht eingetreten, weil der Geschädigte ohnehin lediglich eine auf Dauer uneinbringliche Forderung verloren habe (BGH, Urteil vom 19. September


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								1985 - IX ZR 138/84, VersR 1986, 160, 162). Dementsprechend muss nicht der

								Schädiger in allen Einzelheiten den Nachweis führen, dass der Schuldner zahlungsunfähig gewesen wäre. Vielmehr ist seine Verteidigung schon dann erheblich, wenn er Umstände darlegt, die Zweifel an der Zahlungsfähigkeit begründen

								können (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261

								Rn. 36).

								15


								bb) Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, dass sich die

								Beweislast im Hinblick auf ein vom Beklagten pflichtwidrig geschaffenes Verletzungsrisiko zu Gunsten der Klägerin umkehre. Nach der Rechtsprechung, auf

								die sich die Revision bezieht, trifft denjenigen, der eine vertragliche Hinweisoder Beratungspflicht verletzt, die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei

								pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über

								den Rat oder Hinweis hinweggesetzt hätte (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 1973

								- VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f.; vom 1. Oktober 1987 - IX ZR 117/86,

								NJW 1988, 200, 202; vom 8. Juni 1989 - III ZR 63/88, VersR 1989, 1085, 1086).

								Diese Rechtsprechung ist auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung nicht

								übertragbar. Zum einen geht es um eine deliktische Haftung im Sinne des § 826

								BGB und nicht um eine Haftung wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten. Zum anderen ist hier nicht die Frage betroffen, ob sich die Geschädigte beratungskonform verhalten hätte, sondern die Frage, ob durch ein sittenwidriges Verhalten ein Vermögensschaden entstanden ist.


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								cc) Schließlich besteht auch kein Anlass, dem Beklagten eine sekundäre

								Darlegungslast aufzuerlegen, weil die vorzutragende Tatsache außerhalb des

								Wahrnehmungsbereichs der Klägerin liegt. Die Annahme einer sekundären

								Darlegungslast setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden

								nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen


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								(Senatsurteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 196; BGH,

								Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158). Dass dem

								Beklagten die Umstände, die einen Vermögensschaden der Klägerin begründen

								können, bekannt sind oder von ihm unschwer festgestellt werden könnten, kann

								hier nicht angenommen werden. In Bezug auf die hier relevanten Vermögensverhältnisse der W. sind beide Parteien Außenstehende. Der Beklagte mag

								zwar als Wirtschaftsprüfer über besseres Fachwissen verfügen und war aufgrund seiner durchgeführten Abschlussprüfung mit den Vermögensverhältnissen der W. bereits befasst. Die Revision zeigt jedoch keinen Sachvortrag auf,

								dass der Beklagte auch noch nach Erledigung des Auftrags Einblick in die Vermögensverhältnisse seiner Auftraggeberin hatte.

								17


								d) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Eintritt eines

								Vermögensschadens unter den konkreten Umständen des Streitfalls unter dem

								von ihm zugrunde gelegten Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO verneint, begegnen keinen rechtlichen Bedenken.


								18


								aa) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Rückzahlungsanspruch der Klägerin im Januar 2006 als uneinbringlich und deshalb wertlos angesehen. Der Verlust einer auf Dauer uneinbringlichen Forderung verringert

								den Wert des Vermögens nicht und kann deshalb keinen Schaden begründen

								(BGH, Urteile vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261 Rn. 35; vom

								19. September 1985 - IX ZR 138/84, VersR 1986, 160, 162; vom 18. März 2004

								- IX ZR 255/00, VersR 2005, 510, 511 f.).


								19


								bb) Das Berufungsurteil begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken,

								soweit es seine zur Verneinung eines Schadens der Klägerin führende Annahme, der angeblich fehlerhafte Bestätigungsvermerk habe auch andere Anleger

								zum Erwerb der Inhaberschuldverschreibungen veranlasst, auf die Vermutung


								- 10 -


								stützt, die Anlageinteressenten hätten ohne die fehlerhaften Prospektangaben

								von einer Beteiligung abgesehen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 1982 - II ZR

								124/81, BGHZ 84, 141, 148; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106,

								114 f.; vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, VersR 1993, 112, 113; vom

								6. Februar 2006 - II ZR 329/04, VersR 2006, 1266 Rn. 11). Unter diesen Umständen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die

								Möglichkeit, dass die W. ohne den Prüfvermerk des Beklagten keine weiteren

								Gelder eingeworben hätte und deshalb die bis Januar 2006 fälligen Ansprüche

								der Anleger nicht hätte erfüllen können, als "genauso gut möglich" bewertet hat.

								Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die im zweiten Halbjahr 2005 fälligen Rückzahlungsansprüche sich zu einem Betrag summierten, der über den in

								diesem Zeitraum eingeworbenen Geldbeträgen lag. Die Revision zeigt keinen

								Klägervortrag auf, der konkrete Umstände benennt, die auf eine höhere Liquidität der W. hinwiesen und daher auch eine Erfüllung der Forderung der Klägerin

								erwarten ließ. Sie zeigt auch keinen Vortrag auf, aus dem sich Anhaltspunkte

								ergeben, warum die W. gerade die Forderung der Klägerin erfüllt hätte. Ihr Vorbringen, sie hätte mit anwaltlicher Hilfe ihre Forderung bis zur Eröffnung des

								Insolvenzverfahrens durchsetzen können, bleibt eine bloße Behauptung, ohne

								dass tragfähige Gründe ersichtlich sind, warum der Klägerin dies - im Gegensatz zu den anderen Anlegern - gelungen wäre.

								20


								e) Die gegen die Feststellungen zur Schadenshöhe erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. Von einer Begründung der Entscheidung wird

								insoweit gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.


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								2. Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht darauf stützen

								kann, sie hätte im Sommer 2005 die damals gehaltenen Inhaberschuldver-


								- 11 -


								schreibungen außerordentlich gekündigt, wenn der Beklagte den Bestätigungsvermerk eingeschränkt oder versagt hätte.

								22


								a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Kausalität des nach der Behauptung der Klägerin unrichtigen Bestätigungsvermerks für die unterbliebene

								Kündigung als nicht erwiesen erachtet.


								23


								Der Klägerin kommt für den Kausalitätsnachweis selbst unter Zugrundelegung der Grundsätze der Prospekthaftung kein Anscheinsbeweis zu Gute. Die

								Vermutung der Ursächlichkeit eines schweren Prospektfehlers (vgl. BGH, Urteil

								vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, VersR 2006, 1266 Rn. 11 mwN) gilt nur für

								die Anlageentscheidung selbst, nicht jedoch für die Frage, ob sich der Anleger

								aufgrund nachträglicher Kenntniserlangung zu einer außerordentlichen Kündigung entschieden hätte. Der Prospekt ist typischerweise eine wichtige Erkenntnisquelle für die Anlageentscheidung; der Entschluss, eine Anlage außerordentlich zu kündigen, beruht dagegen auf Erkenntnissen, die der Anleger nach

								Abschluss des Vertrags erlangt und aus einer Vielzahl von Quellen stammen

								können. Dass sich der Anleger aus später ausgegebenen Prospekten informiert, ist denkbar, aber keineswegs typisch. Ein Beweis des ersten Anscheins

								setzt aber einen typischen Geschehensablauf voraus, also einen bestimmten

								Tatbestand, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den

								Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist (Senatsurteile vom 14. Juni 2005

								- VI ZR


								179/04,


								BGHZ


								163,


								209,


								212;


								vom


								19. Januar


								2010


								- VI ZR 33/09, VersR 2010, 392 Rn. 8). Die dafür erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit (Senatsurteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09, aaO; vgl. dazu

								v. Pentz, zfs 2012, 64, 65) besteht jedenfalls nicht.

								24


								Die Revision zeigt keinen konkreten Vortrag und keine geeigneten Beweisantritte auf, die darauf hinweisen, dass die Klägerin, hätte sie von der un-


								- 12 -


								terbliebenen oder eingeschränkten Erteilung eines Bestätigungsvermerks erfahren, ihre bisherige Beteiligung außerordentlich gekündigt hätte.

								Galke


								Wellner


								Stöhr


								Pauge


								von Pentz


								Vorinstanzen:

								LG Leipzig, Entscheidung vom 20.05.2010 - 4 O 371/09 OLG Dresden, Entscheidung vom 20.01.2011 - 8 U 946/10 -