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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VI ZR 145/09


								Verkündet am:

								19. Oktober 2010

								Böhringer-Mangold,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die

								Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. April 2009 aufgehoben.

								Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer

								des Landgerichts Stuttgart vom 3. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.

								Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.


								2


								Der Kläger beteiligte sich im April 2005 über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im

								Jahr 2003 gegründeten MSF


								AG & Co. KG (nach-


								folgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der


								-3-


								Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter

								und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte.

								3


								Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein

								könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte,

								Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer

								Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem

								Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der

								MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die

								Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von

								Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am

								10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin

								der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37

								KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der

								bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den

								folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über

								mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF

								und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben.


								4


								Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und

								die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er

								macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es

								versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Okto-


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								ber 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen

								Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet

								habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei.

								Der Beklagte trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im

								Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet.

								Das Landgericht hat ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint


								5


								und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt

								der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								6


								Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf

								Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung

								der Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der

								Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass

								die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit

								dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei.


								-5-


								7


								G. als Treuhandkommanditistin und damit auch der Beklagte als deren

								Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären, denn diese hätten einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von

								den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher

								Bedeutung gewesen sei. Die Anleger hätten die Möglichkeit haben müssen,

								selbst zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung

								eingehen wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch stelle sich das Zurückhalten des Wissens, dass das Anlagemodell möglicherweise rechtlich nicht

								abgesichert sei und dass, falls sich dieser Verdacht bestätige, Neukunden ihr

								Anlagegeld verlieren würden, weil das Anlagemodell zusammenbreche, in Anbetracht der Bedeutung der Information und ihrer möglichen Folgen als sittlich

								besonders verwerflich dar. Das Gesamtverhalten des Beklagten lasse den

								Schluss zu, dass er die Schädigung der Anleger auch bewusst und billigend in

								Kauf genommen habe, indem er die Kunden nicht aufgeklärt bzw. die Neukundenaufnahme nicht gestoppt habe. Die Kenntnis der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 27. Oktober 2004 sowie die dem Beklagten seitens

								der MSF erteilte Auskunft, die Änderungen des Gesellschaftsvertrags seien

								vorsorglich vorgenommen worden, stünden einem vorsätzlichen Verhalten nicht

								entgegen, da der Beklagte nicht beurteilen konnte, ob damit den Bedenken der

								BaFin ausreichend Rechnung getragen worden sei, zumal er sich nach eigenem Sachvortrag in der Folgezeit überhaupt nicht mehr über die Angelegenheit

								habe informieren lassen, obwohl er sich mit einer ihm - wie er wusste - jederzeit

								möglichen Anfrage bei der MSF Gewissheit über die Rechtsauffassung der BaFin hätte verschaffen können. Das Unterlassen des Beklagten sei kausal für

								den Schaden des Klägers. Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin erhalten habe, sei der Kläger der MSF noch


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								nicht beigetreten gewesen. Es bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass

								ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, seien

								vom Beklagten nicht dargetan worden.

								8


								Der Klageanspruch scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7

								Buchst. b BGB unwirksam seien.


								II.

								9


								Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden

								Punkt nicht stand.


								10


								1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche

								gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers

								war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein

								für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags

								einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR

								124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss

								mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen,

								noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984,

								766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom

								7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994

								- II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ


								-7-


								129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder

								unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom

								26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR

								93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009,

								2449 f.).

								11


								2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz

								wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat.


								12


								a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt

								(Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.

								m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklärung des Klägers über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten

								rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826

								BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								13


								aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In

								diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom

								6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004

								- II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992,

								1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668,


								-8-


								2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte

								Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es

								müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht

								auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat,

								Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.).

								14


								bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken

								der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht

								sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993

								- XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM

								1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom

								17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR

								25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003,

								511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206),

								muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden

								Falls nicht sittenwidrig.


								15


								Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur gerechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen

								das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die

								Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch


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								Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann

								vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01,

								VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der

								Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953

								- IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75,

								96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom

								11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989

								- II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM

								1992, 1812, 1823).

								16


								Dies ist hier nicht der Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des

								Beitritts des Klägers am 6. April 2005 oder in den folgenden Wochen während

								der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem

								Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage

								unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht

								vor, der dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise

								in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des

								Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am

								27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus

								betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf,

								dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so

								mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht.


								- 10 -


								3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin


								17


								überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem

								Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern

								gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft

								benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM

								1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595

								m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen

								Schädigung.

								Galke


								Zoll

								Richter am Bundesgerichtshof

								Pauge ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben


								Diederichsen

								von Pentz


								Galke

								Vorinstanzen:

								LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.12.2008 - 21 O 324/07 OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.04.2009 - 19 U 29/09 -