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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 70/07


								Verkündet am:

								18. Juli 2008

								L e s n i a k,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 675, 433

								Die nach Vertragsschluss einsetzende defizitäre Entwicklung eines Mietpools lässt

								allein nicht den Schluss auf einen Beratungsfehler des Verkäufers zu.

								BGH, Urt. v. 18. Juli 2008 - V ZR 70/07 - OLG Celle

								LG Verden


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 18. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

								Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

								8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. März

								2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), deren persönlich haftender

								Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Ende 1998 erwarb sie eine Wohnanlage in E.

								und teilte diese im April 1999 in 78 Wohnungen auf.


								2


								Mit notariellem Vertrag vom 19. Juli 1999 kauften die Klägerin und ihr

								Ehemann, der Drittwiderbeklagte, eine Wohnung dieser Anlage von der Beklagten. Ferner traten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten verwalteten

								Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei. Den Vertragsschlüssen vorange-


								-3-


								gangen waren Beratungsgespräche, in denen Beauftragte der Beklagten einen

								Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage

								in einer sog. Musterrentabilitätsberechnung den monatlichen Eigenaufwand der

								Klägerin und ihres Ehemanns errechnet hatten. Als ihnen monatlich zufließende

								Mieteinnahmen waren dabei 495 DM (7,50 DM/qm) abzüglich 50 DM Verwaltungskosten angesetzt worden.

								3


								In den Jahren 1999 bis 2003 kam es zu Unterdeckungen des Mietpools.

								Das Minus des Jahres 1999 in Höhe von 21.783,05 DM wurde von der Beklagten ausgeglichen. Im folgenden Jahr belief sich die Unterdeckung auf 48.021,93

								DM. Trotz Nachzahlungen der am Mietpool beteiligten Eigentümer und Verringerung der Mietausschüttungen um 1 DM/qm kam es im Jahr 2001 zu einer

								Unterdeckung von 196.999,58 DM. In den Jahren 2002 und 2003 war der Mietpool - nach erneuter Absenkung der Ausschüttungen und weiteren Nachzahlungen - mit 45.013,36 € bzw. 54.113,88 € im Minus.


								4


								Die Klägerin, die sich in mehrfacher Hinsicht falsch beraten fühlt, verlangt

								aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Rückabwicklung

								des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz auch

								des weiteren Schadens verpflichtet sind. Die Beklagten erstreben mit einer gegen den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststellung, dass diesem keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom

								19. Juli 1999 zustehen.


								5


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Drittwiderklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 ist im Wesentlichen erfolglos

								geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Anträge weiter. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung der Revision.


								-4-


								Entscheidungsgründe:


								I.

								Das Oberlandesgericht meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem


								6


								mit der Klägerin und deren Ehemann zustande gekommenen Beratungsvertrag

								verletzt, weil sie ein unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der

								Immobilie gegeben habe. Dies folge daraus, dass sich der Mietpool von Anfang

								an im Minus befunden habe. Wenn bereits im ersten Jahr eine Unterdeckung

								des Mietpools eintrete, die sich in den Folgejahren fortsetze und sogar verschärfe, müsse daraus geschlossen werden, dass es sich hierbei objektiv um

								eine bei Vertragsschluss absehbare Entwicklung gehandelt habe. Zudem belege der im Kaufvertrag nicht vereinbarte Ausgleich des Mietpoolsdefizits für das

								Jahr 1999, dass sich die Beklagte der Fehlerhaftigkeit ihrer Kalkulation bewusst

								gewesen sei. Soweit sie eine durch die gesamtwirtschaftliche Situation bedingte

								drastische Veränderung des Mietmarktes für die Entwicklung des Mietpools

								verantwortlich mache, sei nicht ersichtlich, warum diese für sie bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar gewesen sei. Die Drittwiderklage sei bereits unzulässig.


								II.

								7


								Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								8


								1. a) Zutreffend legt das Berufungsgericht allerdings die ständige Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer ein

								Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt;


								-5-


								dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele

								über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115;

								Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003,

								V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW

								2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt.

								v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006,

								V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, juris).

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								b) Richtig ist ferner, dass der Verkäufer seine aus dem Beratungsvertrag

								folgenden Pflichten verletzt, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild des Wertsteigerungspotentials (Senat, Urt. v. 15. Oktober

								2004, V ZR 223/03, aaO) oder der Ertragserwartung der Immobile (Senat, Urt.

								v. 10. November 2006, V ZR 66/06, aaO, S. 176) gibt. Letzteres ist bei unrichtigen Angaben über die erzielbare Miete sowie dann gegeben, wenn das in dem

								vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool liegende Risiko, auch die anteiligen

								Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen zu tragen, bei der Berechnung des Eigenaufwands nicht angesprochen und nicht in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen

								angemessen berücksichtigt wird (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06,

								aaO, S. 176 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, aaO).


								10


								c) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, eine im

								ersten Jahr eintretende und sich in den Folgejahren fortsetzende Unterdeckung

								des Mietpools lasse den Schluss zu, dass der Verkäufer die den Käufern in

								Aussicht gestellten Mieteinnahmen fehlerhaft kalkuliert habe.


								-6-


								aa) Ein Beratungsfehler ist nicht schon dann gegeben, wenn sich die


								11


								Kalkulation des Verkäufers in der Rückschau, also bei einer ex-postBetrachtung, als unzureichend erweist. Denn der Verkäufer übernimmt in aller

								Regel keine Garantie für eine bestimmte Ertragserwartung der Immobilie (vgl.

								Senat, Urt. v. 18. Juli 2008, V ZR 71/07, zur Veröffentlichung bestimmt). Er haftet nicht allein deshalb, weil der Eigenaufwand des Käufers höher als von ihm

								angegeben oder von diesem erwartet ist (vgl. Senat, Urt. v. 30. März 2007,

								V ZR 89/06, BB 2007, 1077; Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007,

								1660).

								12


								Die Annahme eines Beratungsfehlers setzt vielmehr die Feststellung

								voraus, dass die Kalkulation nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen fehlerhaft war. Der Verkäufer muss allerdings sich abzeichnende ungünstige Entwicklungen für den Reinmietertrag - wie absehbare

								Instandhaltungskosten oder konkret drohende Leerstände - durch Risikozuschläge berücksichtigen (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Maßgeblich ist, ob

								die Information des Käufers zu dem künftigen Mietertrag nach den bei der Beratung bekannten Umständen fachlich vertretbar war (vgl. Czub, ZfIR 2007, 41,

								47 f.). Feststellungen dazu, dass die Kalkulation der Beklagten in diesem Sinne

								fehlerhaft war, enthält das angefochtene Urteil nicht.


								13


								bb) Das Berufungsgericht stützt sich zwar auch darauf, dass die Ursachen für die negative Entwicklung des Mietpools - ein Überangebot an Mietwohnungen, hohe Arbeitslosigkeit der Mieter und darauf beruhende schlechte

								Zahlungsmoral sowie die Entwicklung des Stadtteils B.


								zu einem sozia-


								len Brennpunkt - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erkennbar gewesen seien. Belastbare Feststellungen dazu hat es indessen nicht getroffen.


								-7-


								14


								Mit dem Verweis darauf, dass der Beklagten aufgrund ihrer Standortanalyse und ihres mehrere Monate dauernden Alleineigentums sämtliche für eine

								werthaltige Kalkulation des Mietpools erheblichen Daten bekannt gewesen seien, legt das Berufungsgericht erneut eine unzulässige ex-post-Betrachtung

								zugrunde. Es stellt nämlich nicht fest, welche Einschätzung die (unbekannten)

								Daten und Analysen bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung in Bezug auf die

								Mieteinnahmen nahelegten, sondern begnügt sich mit dem Befund, dass sie

								sich jedenfalls im Nachhinein als unrichtig erwiesen haben. Dass die Beklagte

								im Jahr 2007, also rückblickend, geäußert hat, infolge einer wirtschaftlichen

								Depression in Deutschland habe bereits Ende der 90er Jahre eine Veränderung

								des Mietmarktes bis hin zu einer völligen Umkehrung der Verhältnisse eingesetzt, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, dass dies 1999 von ihr schon als

								längerfristige Entwicklung erkannt worden ist oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar war. Entsprechendes gilt für die Entwicklung des Stadtteils B.


								. Die Straße, in der die streitgegenständliche Wohnanlage liegt,


								wurde erst nach Vertragsschluss in das Programm „Soziale Stadt“ aufgenommen; die Fallstudie, auf die sich das Berufungsgericht beruft, stammt aus dem

								Jahr 2003. Zwar ist die Annahme nicht fernliegend, dass die negative Entwicklung des Stadtteils schon Mitte 1999 erkennbar war. Dass es sich tatsächlich so

								verhält, ist indessen nicht festgestellt. Schließlich folgt aus dem Ausgleich des

								Mietpooldefizits des ersten Jahres kein Eingeständnis der Beklagten, die erzielbare Miete von vornherein falsch kalkuliert zu haben. Die Zahlung kann in dem

								Bemühen erfolgt sein, einer als vorübergehend eingeschätzten und im Juli 1999

								noch nicht absehbaren Entwicklung entgegenzuwirken.

								15


								Zudem hätte das Berufungsgericht jedenfalls dem Vortrag der - insoweit

								allerdings nicht darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nachgehen müssen, sie habe die Mieteinnahmen nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses

								gegebenen Verhältnissen und absehbaren Entwicklungen ordnungsgemäß kal-


								-8-


								kuliert. Denn der Vorwurf der fehlerhaften Kalkulation wäre unberechtigt, wenn

								im Juli 1999 - wie das im Mai 1999 im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens für eine vergleichbare Wohnung erstellte Sachverständigengutachten nahelegt – längerfristig mit Mieteinnahmen von 9,09 DM/qm gerechnet werden konnte, sofern diese Einnahmen unter Berücksichtigung der notwendigen

								Instandhaltungsrückstellungen und Zuschläge für das Mietausfall- und Leerstandsrisiko (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR

								2007, 1660, 1661; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649)

								genügt hätten, um den in die Berechnung des Eigenaufwands des Klägers eingestellten Reinertrag von 7,50 DM/qm zu erzielen.

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								2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die

								gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage sei unzulässig. Die

								Beklagte hat trotz der Abtretung der Ansprüche aus dem Kaufvertrag an die

								Klägerin und unbeschadet des Umstands, dass sich der Drittwiderbeklagte keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt, ein Interesse an der beantragten Feststellung. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 13. Juni 2008 (V ZR

								114/07 – zur Veröffentlichung bestimmt) verwiesen.


								III.

								17


								Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben

								(§ 562 Abs. 1 ZPO).


								18


								Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Zwar legen die von dem

								Berufungsgericht – allerdings unter einem anderen Gesichtspunkt – angeführten Zahlen, wonach die Beklagte mit einer Grundmiete von 9,09 DM kalkuliert

								hat, von der eine Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum von

								0,60 DM/qm und für das Sondereigentum von 0,99 DM/qm zu bilden waren,


								-9-


								nahe, dass ein Leerstandsrisiko nicht berücksichtigt worden ist. Da das Berufungsgericht seine Entscheidung hierauf jedoch nicht gestützt hat und die Beklagte behauptet, ein möglicher Leerstand sei von ihrer Kalkulation abgedeckt

								gewesen, sieht sich der Senat nicht in der Lage, insoweit abschließend zu entscheiden. Im Übrigen ist die Klage auf (weitere) Beratungsfehler gestützt worden, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent bislang keine Feststellungen getroffen hat.

								Krüger


								Stresemann


								RiBGH Dr. Klein ist

								infolge Urlaubs an der

								Unterschrift gehindert.

								Karlsruhe, den 22. Juli 2008

								Der Vorsitzende

								Krüger


								Czub


								Roth


								Vorinstanzen:

								LG Verden, Entscheidung vom 24.05.2006 - 8 O 154/05 OLG Celle, Entscheidung vom 29.03.2007 - 8 U 143/06 -