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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 35/15


								Verkündet am:

								8. Juli 2016

								Rinke

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

								Begründet die frühere Nutzung des verkauften Grundstücks die Gefahr von

								erheblichen Schadstoffbelastungen, weist es unabhängig von dem mit dem

								Kauf verfolgten Zweck in aller Regel nicht die übliche Beschaffenheit im

								Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf.

								BGH, Urteil vom 8. Juli 2016 - V ZR 35/15 - OLG Schleswig

								LG Flensburg


								ECLI:DE:BGH:2016:080716UVZR35.15.0


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 8. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die

								Richterinnen Dr. Brückner und Weinland, den Richter Dr. Kazele und die

								Richterin Haberkamp


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des

								Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 16. Januar 2015

								aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht

								zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die beklagte Bundesrepublik Deutschland war Eigentümerin eines

								15.000 qm großen Grundstücks, das Teil des Bundeseisenbahnvermögens (im

								Folgenden: BEV) war; hierbei handelt es sich um ein nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes. Seit Zeiten der Reichsbahn waren auf dem Grundstück sechs Gleise verlegt, die bis zum Jahr 1966 für den Bahnbetrieb genutzt

								wurden. Von 1943 bis 1991 war es an einen Schrotthandel vermietet. Mit notariellem Vertrag vom 3. Dezember 2007 kaufte die Klägerin das Grundstück für

								rund 130.000 €. Die Sachmängelhaftung wurde gemäß § 8 Abs. 2 des Kaufver-


								-3-


								trags ausgeschlossen. In § 8 Absatz 3 des Vertrags wurde ausdrücklich geregelt, dass das BEV keine Garantie für die Freiheit des Kaufgegenstandes von

								(näher definierten) Altlasten oder eines hierauf gerichteten Verdachts abgibt.

								Ferner erklärte das BEV in § 8 Abs. 4, dass „ihm nichts darüber bekannt ist und

								dass ihm auch keine Anhaltspunkte vorliegen, die darauf hinweisen könnten,

								dass auf der Kauffläche umweltschädigende Stoffe abgelagert oder eingesickert

								wären. Garantien werden nicht abgegeben.“


								2


								Die Klägerin nutzte das Grundstück zunächst als Abstellfläche für Lastkraftwagen. Im Jahr 2012 wollte sie es bebauen und stellte dabei eine erhebliche Bodenbelastung fest. Der - soweit von Interesse - auf Rückabwicklung des

								Vertrags, Zahlung von Schadensersatz, Feststellung des Annahmeverzugs und

								Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichteten Klage hat das Landgericht

								stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die

								Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, will die Klägerin das Urteil des Landgerichts wiederherstellen lassen.


								Entscheidungsgründe:


								I.


								3


								Das Berufungsgericht meint, den geltend gemachten Ansprüchen stehe

								der vertraglich vereinbarte Ausschluss der Sachmängelhaftung entgegen. Die

								Beklagte sei nicht gemäß § 444 BGB gehindert, sich auf diesen zu berufen. Die

								frühere Nutzung als Bahnbetriebsgelände und für Zwecke des Schrotthandels

								stelle schon keinen Sachmangel dar. Zwar sei die künftige Bebaubarkeit des


								-4-


								Grundstücks stillschweigend zum Vertragsgegenstand gemacht worden. Aber

								von einer Nutzung, bei der Anhaltspunkte für die Entstehung von Altlasten bestünden, sei vorliegend nicht auszugehen. Aus dem Bahnbetrieb auf sechs

								Gleisen bis zum Jahr 1966 lasse sich eine Gefährdung des Bodens durch Altlasten nicht ableiten. Die Behandlung von Gleisschwellen in früheren Zeiten mit

								heute nicht mehr zugelassenen Bio-, Herbi- und Insektiziden erlaube nicht den

								Schluss, dass eine Verunreinigung des Bodens nahezu fünfzig Jahre nach Einstellung des Bahnbetriebs heute noch vorhanden sei. Unabhängig davon scheine es sich um ein kleineres Rangiergelände gehandelt zu haben. Dass über die

								Verpachtung an den Schrotthandel habe aufgeklärt werden müssen, habe die

								Klägerin nicht dargelegt, weil es an näheren Angaben zu der Art des gelagerten

								Schrotts fehle.


								4


								Ohnehin sei die Klage mangels Kausalität eines etwaigen Verschweigens für den Willensentschluss der Klägerin unbegründet. Der Klägerin sei die

								Nutzung als Bahnbetriebsgelände hinreichend bekannt gewesen. Zwar sei ihr

								Geschäftsführer bei Einstellung des Bahnbetriebs erst fünf Jahre alt gewesen.

								Aber sein verstorbener Vater sei ebenfalls Geschäftsführer und jedenfalls nach

								Urkundslage bei Vertragsschluss noch aktiv gewesen. Da sich die Geschäftsniederlassung der Familie in dem maßgeblichen Zeitraum durchgehend in der

								Nähe des Grundstücks befunden habe, müsse ihm die Nutzung zu Bahnbetriebszwecken bekannt gewesen sein. Die höchstrichterliche Rechtsprechung,

								wonach die Kausalität eines arglistig verschwiegenen Sachmangels für den

								Kaufentschluss nicht erforderlich sei, gelte nur für objektiv zu verzeichnende

								Mängel, nicht aber für einen Altlastenverdacht. Schließlich habe die Beklagte

								einen Verdacht als solchen auch nicht arglistig verschwiegen. Weder sei dem

								maßgeblichen Mitarbeiter die Altlast als solche bekannt gewesen noch könne


								-5-


								aus den Weisungen der internen Verwaltung des BEV gefolgert werden, dass

								der Beklagten ein Altlastenverdacht zurechenbar bekannt gewesen sei.


								II.


								5


								Die Revision ist begründet. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann weder der geltend gemachte Rückabwicklungsanspruch (§ 437

								Nr. 2, §§ 323, 346 BGB) noch der Schadensersatzanspruch (§ 437 Nr. 3,

								§§ 280, 281 BGB) verneint werden.


								6


								1. Rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht allerdings Ansprüche,

								die sich aus der Kontamination des Bodens als solcher ergeben. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist für das Revisionsverfahren zwar davon auszugehen, dass das Grundstück bereits bei Gefahrübergang kontaminiert und damit

								mangelhaft war. Insoweit kann sich die Beklagte aber auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. § 444 BGB steht dem

								nicht entgegen. Ein arglistiges Verschweigen der konkreten Kontamination setzt

								nämlich in subjektiver Hinsicht voraus, dass die Beklagte von dieser Kenntnis

								hatte oder sie zumindest für möglich hielt (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003

								- V ZR 437/01,


								NJW-RR


								2003,


								989,


								990;


								Urteil


								vom


								12. April 2013


								- V ZR 266/11, NJW 2013, 2182 Rn. 12), was das Berufungsgericht ohne

								Rechtsfehler verneint.


								7


								2. Als verfahrensfehlerhaft erweist sich dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die frühere Nutzung des Grundstücks als Bahnbetriebsgelände

								stelle keinen Sachmangel dar.


								-6-


								8


								a) Im Ausgangspunkt kann - was auch das Berufungsgericht nicht verkennt - die frühere Nutzung eines Grundstücks als solche einen offenbarungspflichtigen Sachmangel darstellen. Zwar ist nicht jedes Grundstück, dessen

								Nutzung als Industriegelände schon Jahrzehnte zurückliegt, von vornherein als

								altlastenverdächtig einzustufen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993

								- III ZR 156/92, DNotZ 1994, 452, 453, insoweit in BGHZ 123, 363 nicht abgedruckt; OLG Celle, NJW-RR 1997, 848, 850). Anders liegt es aber, wenn die

								frühere Nutzung die Gefahr von erheblichen Schadstoffbelastungen begründet.

								Ein darauf beruhender Sachmangel ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt worden für die frühere Nutzung als wilde Müllkippe (Senat,

								Urteil vom 12. Juli 1991 - V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901), als Deponie

								(BGH, Urteil vom 19. März 1992 - III ZR 16/90, BGHZ 117, 363, 369), als

								Werksdeponie in den 60er und 70er Jahren des letzten Jahrhunderts (Senat,

								Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550) oder als Tankstelle (Senat, Urteil vom 1. Oktober 1999 - V ZR 218/98, NJW 1999, 3777, 3778

								unter II. 1.).


								9


								b) Ob hier das Grundstück in der Vergangenheit auf eine solche Weise

								genutzt worden ist oder nicht, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen. Hinsichtlich der Nutzung als Schrottplatz nimmt das

								Berufungsgericht zwar vertretbar an, dass diese für sich genommen keinen Altlastenverdacht begründe, da die Klägerin besondere, gefahrenträchtige Formen

								der Schrottlagerung, wie etwa eine Altautoverwertung, nicht behauptet habe.

								Anders liegt es aber im Hinblick auf den früheren Bahnbetrieb. Hierzu hat die

								Klägerin vorgetragen, dass aufgrund eines über Jahrzehnte hinweg erfolgten

								intensiven Fahr-, Abstell- und Verladebetriebs auf den Bahngleisen die Gefahr

								einer erheblichen Schadstoffbelastung des Grundstücks - insbesondere durch

								Schmiermittelverluste, Unkrautbekämpfung und Bahnschwellenimprägnierung -


								-7-


								entstanden sei, was der Beklagten, namentlich dem fachkundigen BEV, bekannt gewesen sei.


								10


								aa) Dieser Vortrag ist erheblich. Seine Richtigkeit unterstellt, wäre das

								Grundstück mangelhaft. Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten die zukünftige Bebauung stillschweigend zum

								Vertragsgegenstand gemacht, der von der Beklagten erhobenen Gegenrüge

								standhielte; auch ist unerheblich, ob das Berufungsgericht - wie es die Beklagte

								annimmt - hiermit eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz

								1 BGB meint oder - was näher liegen dürfte - die künftige Bebauung als eine bei

								Vertragsschluss vorausgesetzte Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2

								Nr. 1 BGB ansieht (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11,

								NZM 2012, 469 Rn. 16). Denn jedenfalls wiese das Grundstück einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf.


								11


								Nach dieser Vorschrift muss sich der Kaufgegenstand für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen

								der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten

								kann. Begründet die frühere Nutzung des verkauften Grundstücks die Gefahr

								von erheblichen Schadstoffbelastungen, weist es unabhängig von dem mit dem

								Kauf verfolgten Zweck in aller Regel nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne

								von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf (vgl. MüKoBGB/Westermann, 6. Aufl.,

								§ 434 Rn. 56; Gaier, NZM 2005, 161, 162). Denn ein Grundstückskäufer muss

								üblicherweise jedenfalls nicht damit rechnen, als Zustandsstörer für die Beseitigung einer möglichen Altlast herangezogen zu werden (vgl. § 4 Abs. 3

								BBSchG; Gaier, NZM 2005, 161). Aber auch unabhängig von den öffentlichrechtlichen Folgen stellt die Gefahr von Schadstoffbelastungen bei nahezu jeder denkbaren Grundstücksnutzung einen wertmindernden Faktor dar, der nicht


								-8-


								üblich ist und den ein Grundstückskäufer nicht erwartet. Zudem erwiese sich

								nach dem Vortrag der Klägerin die in § 8 Abs. 4 des Kaufvertrags enthaltene

								Erklärung als unrichtig, wonach dem BEV „keine Anhaltspunkte vorliegen, die

								darauf hinweisen könnten, dass auf der Kauffläche umweltschädigende Stoffe

								abgelagert oder eingesickert wären.“


								12


								bb) Infolgedessen hätte das Berufungsgericht dem angebotenen Sachverständigenbeweis nachgehen müssen. Seine Einschätzung, es liege nicht

								nahe, dass der Eisenbahnbetrieb auf den vorhandenen sechs Gleisen noch

								heute vorhandene Kontaminationen verursacht habe, erschöpft sich in einer

								Vermutung und stellt eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung

								dar. Es ist nicht ersichtlich, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Berufungsgericht zu dieser Annahme gelangt ist und warum es über die zur Beurteilung dieser Frage erforderliche Sachkunde verfügt. Gleiches gilt, soweit das

								Berufungsgericht aus dem Betrieb der Züge herrührende Verunreinigungen mit

								der Begründung verneint, es scheine sich um ein kleineres Rangiergelände gehandelt zu haben. Abgesehen davon, dass der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen hat, solche Verunreinigungen könnten gerade durch Rangier- und Abstellgleise verursacht werden, ist für das Revisionsgericht nicht erkennbar, aus

								welchen konkreten Unterlagen das Berufungsgericht seine Erkenntnisse gewonnen hat und woraus es insoweit seine Sachkunde herleitet.


								13


								2. Das Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561

								ZPO).


								14


								a) Dass das Berufungsgericht die Klage mangels Kausalität eines etwaigen Verschweigens für den Willensentschluss der Klägerin für unbegründet

								hält, weil der Vater des jetzigen Geschäftsführers der Verwaltungsgesellschaft


								-9-


								der Klägerin Kenntnis von dem Bahnbetrieb gehabt haben müsse, ist aus mehreren Gründen rechtsfehlerhaft.


								15


								aa) Zunächst schließt die Kenntnis des Käufers von einem Sachmangel

								die Sachmängelhaftung nur unter den Voraussetzungen von § 442 Abs. 1 BGB

								aus. Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob dem Verkäufer die Berufung auf

								den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung gemäß

								§ 444 BGB verwehrt ist, obwohl die Arglist für den Kaufentschluss nicht kausal

								war, stellt sich nur dann, wenn der Käufer gerade keine Kenntnis von dem

								Sachmangel hat, den Kaufvertrag aber auch bei der gebotenen Aufklärung über

								diesen unverändert geschlossen hätte. Dass es sich so verhielt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.


								16


								bb) Dahingehende Feststellungen sind ohnehin entbehrlich. Denn nach

								der Rechtsprechung des Senats ist die Ursächlichkeit der Arglist für den Kaufentschluss im Rahmen von § 444 BGB unerheblich; diese Bestimmung soll den

								Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Verkäufers schützen

								(Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 171/10, BGHZ 190, 272 Rn. 13). Sofern

								die Voraussetzungen vorliegen, unter denen über eine frühere Nutzung aufgeklärt werden muss, besteht objektiv ein offenbarungspflichtiger Sachmangel.

								Anders als das Berufungsgericht meint, setzt § 444 BGB auch bei einem Altlastenverdacht nur voraus, dass dieser Sachmangel arglistig verschwiegen wurde;

								die Norm differenziert nicht zwischen verschiedenen Arten von Sachmängeln.


								17


								b) Schließlich sind die Rechte der Klägerin auch nicht nach § 442 Abs. 1

								Satz 1 BGB ausgeschlossen. Voraussetzung hierfür wäre, dass sie bei Vertragsschluss nicht nur die frühere Nutzung als Bahnbetriebsgelände, sondern

								auch die damit verbundene Gefahr einer Bodenkontamination kannte. Dass der


								- 10 -


								Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft der Klägerin über diese Kenntnisse verfügte, verneint das Berufungsgericht. Allerdings meint es im Zusammenhang mit § 444 BGB, der Vater des jetzigen Geschäftsführers als früherer Geschäftsführer müsse Kenntnis von der Nutzung gehabt haben. Insoweit ist aber

								schon zweifelhaft, ob das Berufungsgericht eine positive Feststellung trifft oder

								lediglich eine Vermutung anstellt. Sollte es sich um eine Feststellung handeln,

								stünde diese substanzlos im Raum. Wie die Klägerin zutreffend hervorhebt,

								bedürfte es aufgrund des erheblichen Zeitablaufs von mehr als vierzig Jahren

								zwischen dem Ende der Bahnnutzung und dem Vertragsschluss für die Annahme einer fortwährenden positiven Kenntnis besonderer Anhaltspunkte. Zudem ist nicht erkennbar, warum dem früheren Geschäftsführer die von der Nutzung als Bahnbetriebsgelände ausgehende Gefahr einer Bodenbelastung bekannt gewesen sein sollte. Verbleibende Unsicherheiten wirkten sich zu Lasten

								der Beklagten aus. Sie trägt als Verkäuferin die Darlegungs- und Beweislast für

								die Kenntnis der Klägerin von dem Sachmangel im Sinne von § 442 Abs. 1 Satz

								1 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 18. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188,

								43 Rn. 17); dies gilt auch für die Behauptung der Klägerin, der frühere Geschäftsführer habe sich lange vor dem Vertragsschluss aus dem Geschäftsleben zurückgezogen, was einer Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB analog

								ebenfalls entgegenstünde.


								III.


								18


								Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:


								19


								Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen

								Mangels handelt arglistig im Sinne von § 444 BGB, wer einen Sachmangel


								- 11 -


								mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und

								bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. nur Senat, Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW

								1995, 1549, 1550). Sollte das Gericht nach Beweisaufnahme zu der Auffassung

								gelangen, dass die Nutzung als Bahnbetriebsgelände einen Sachmangel darstellt, müsste es unter Berücksichtigung der sachverständigen Erkenntnisse

								beurteilen, ob die genannten Voraussetzungen der Arglist bei dem fachkundigen BEV vorliegen, und zwar unter Beachtung der Rechtsprechung zu der Wissenszurechnung


								bei


								juristischen


								Personen


								(vgl.


								Senat,


								Urteil


								vom


								8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff.). Maßgeblich ist insoweit der Kenntnisstand des Verkäufers bei Vertragsschluss; liegen Umstände

								vor, aufgrund deren er davon ausgehen darf, eine Schadstoffbelastung bestehe

								trotz einer gefahrenträchtigen Nutzung nicht, kann die subjektive Seite der Arglist zu verneinen sein (näher BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92,

								DNotZ 1994, 452, 453, insoweit in BGHZ 123, 363 nicht abgedruckt). Soweit

								sich die Beklagte in der Revisionserwiderung darauf stützt, sie habe - unter anderem aufgrund der unmittelbaren Nachbarschaft zu dem Betrieb der Klägerin davon ausgehen dürfen, dass dieser der frühere Bahnbetrieb bekannt war, trägt

								sie die sekundäre Darlegungslast. Es ist Sache des Verkäufers, diejenigen Umstände in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu konkretisieren, aufgrund deren er trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen


								- 12 -


								sein will, der Käufer habe Kenntnis von dem Mangel - hier also von der Gefahr

								einer Bodenbelastung aufgrund der Nutzung - gehabt (eingehend Senat, Urteil

								vom 18. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 15).


								Stresemann


								Brückner


								Kazele


								Weinland


								Haberkamp


								Vorinstanzen:

								LG Flensburg, Entscheidung vom 17.04.2014 - 2 O 36/13 OLG Schleswig, Entscheidung vom 16.01.2015 - 14 U 8/14 -