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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 322/02


								Verkündet am:

								4. April 2003

								K a n i k,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								WEG § 10 Abs. 2

								Einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer, die die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft zum Gegenstand hat, kann auch dann keine Wirkung gegen

								die Sondernachfolger gemäß § 10 Abs. 2 WEG beigelegt werden, wenn eine nur

								schuldrechtliche Verpflichtung zur Eigentumsübertragung begründet werden soll

								(hier: Verpflichtung, einem der Wohnungseigentümer das Alleineigentum an einer

								Teilfläche des gemeinschaftlichen Eigentums zu verschaffen).


								BGH, Urt. v. 4. April 2003 - V ZR 322/02 - OLG Frankfurt am Main

								LG Frankfurt am Main


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 4. April 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

								Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des

								3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

								8. August 2002, soweit es sie betrifft, aufgehoben.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks F.

								K.


								straße 17a in


								. Er und zwei weitere Miteigentümer begründeten mit notariellem Ver-


								trag vom 27. Juni 1983 gemäß § 3 WEG Wohnungseigentum an dem Nachbargrundstück F.


								straße 17, wobei der Kläger das Sondereigentum an


								einer der drei Wohnungen erwarb. Er sollte außerdem das Teileigentum und

								das

								F.


								Sondernutzungsrecht


								an


								einer


								größeren,


								an


								das


								Grundstück


								straße 17a angrenzenden Gartenfläche erhalten. In Bezug auf diese


								Fläche wurde unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vereinbart:


								-3-


								"F.


								S.


								(scil. der Kläger) und dessen Rechtsnachfolger


								sind berechtigt, von den anderen Miteigentümern die reale Teilung des

								gemeinschaftlichen Eigentums dahin zu verlangen, daß aus der vorbezeichneten Gartenfläche 2 - Teileigentum G - ein selbständiges Grundstück gebildet wird, wozu die anderen Erschienenen ihre Genehmigung

								erklären und die Übertragung der Miteigentumsanteile der anderen Miteigentümer an diesem verselbständigten Grundstück an ihn ohne Entgelt verlangen. Die anderen Miteigentümer sind bei einer Veräußerung

								verpflichtet, diese Verpflichtung auf die Rechtsnachfolger zu übertragen.

								Herr S.


								und seine Rechtsnachfolger sind berechtigt, zur Siche-


								rung dieser Rechte die Eintragung einer Vormerkung zu verlangen."


								Mit notariellem Vertrag vom 9. Januar 1984 änderten die Vertragsparteien die Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 u.a. dahin ab, daß der

								Kläger kein Teileigentum erwerben sollte und statt dessen das Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche seinem Wohnungseigentum zugeordnet wurde.


								In der Folgezeit veräußerte der Kläger sein Wohnungseigentum. Die

								Beklagten erwarben 1998 bzw. 1993 jeweils eine der beiden anderen Wohnungseigentumseinheiten. Sie übernahmen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 2

								des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. In den Wohnungsgrundbüchern

								ist für den Kläger jeweils eine Vormerkung für die Verschaffung des Eigentums

								an der betreffenden Gartenfläche eingetragen.


								-4-


								Der Kläger betreibt den Erwerb seines alleinigen Eigentums an der

								Gartenfläche. Zu diesem Zweck übersandte er den Beklagten mehrere Vertragsentwürfe, die von diesen zurückgewiesen wurden. 1999 veranlaßte der

								Kläger die Abvermesserung eines Teils der Gartenfläche, der seither als Flurstück 73/3 geführt wird. Der Kläger legte anschließend den Beklagten einen

								notariellen Vertrag vor, der für die Wohnungseigentümer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen war. Während die Eigentümer der früheren Wohnung des Klägers den Vertrag genehmigten, lehnten die Beklagten

								dies ab.


								Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger in erster Linie die Zustimmung der Beklagten zur Teilung des Grundstücks F.


								straße 17 und ins-


								besondere die Erklärung der Auflassung gefordert, ferner die Bestellung einer

								Baulast, nach der für die Bemessung der Abstandsflächen eine Teilfläche des

								Nachbargrundstücks seinem Grundstück zugerechnet wird und dem jeweiligen

								Grundstückseigentümer neun Öffnungen in der Brandmauer gestattet werden.

								Zudem hat der Kläger neben der Zahlung von 11.078,65 DM die Feststellung

								verlangt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm allen (weiteren) Schaden aus

								der nicht erteilten Zustimmung zur Teilung und Auflassung seit dem 10. Mai

								2002 zu ersetzen. Hilfsweise hat der Kläger seinen Auflassungsantrag auf einen Teil der Gartenfläche gerichtet und statt der Baulast die Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts sowie die Bestellung einer Grunddienstbarkeit verlangt. Unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge hat das Landgericht

								die Beklagten verurteilt, der Teilung des Grundstücks und der Übertragung des

								Eigentums an der Gartenfläche zuzustimmen sowie die geforderte Baulast zu

								bestellen; es hat ferner die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden wegen der

								nicht erteilten Zustimmung festgestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der


								-5-


								Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer - in dem Berufungsurteil zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte zu 2 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.


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								Entscheidungsgründe:


								I.


								Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien als Rechtsnachfolger

								nach § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages verpflichtet, dem Kläger das Eigentum an der umstrittenen Gartenfläche zu übertragen. Dem stehe nicht entgegen, daß der Kläger nicht mehr Miteigentümer sei. Da ihm dieses Recht persönlich zu einem Zeitpunkt eingeräumt worden sei, als er noch Miteigentümer

								gewesen sei, liege auch keine von § 10 WEG untersagte Begründung von

								Rechten Dritter vor. Im übrigen habe auch die Eigentümerin der Wohnung Nr. 3

								einen etwa nur ihr zustehenden Anspruch an den Kläger abgetreten. Die Änderung der "Teilungserklärung" durch den Vertrag vom 19. Januar 1984 habe den

								Anspruch nicht berührt. Obwohl die Vereinbarung nicht im Grundbuch eingetragen sei, treffe die Verpflichtung die Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Wohnungseigentümer. Sie hätten den Anspruch des Klägers

								schon bei Erwerb des Wohnungseigentums erkennen können, weshalb ein anderes Ergebnis gegen Treu und Glauben verstoße. Da das Bauaufsichtsamt

								die Teilungsgenehmigung von einer Baulast wegen des geminderten Grenzabstandes und der Öffnung der Brandmauer abhängig gemacht habe, seien die

								Beklagten auch zu deren Bestellung verpflichtet.


								Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.


								-7-


								II.


								1. Entsprechend seinem Interesse, Alleineigentümer der Gartenfläche zu

								werden, erstrebt der Kläger mit seinem auf Zustimmung zu der Grundstücksteilung gerichteten Antrag die Abgabe der Teilungserklärung der Miteigentümer

								gegenüber dem Grundbuchamt (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 890

								Rdn. 49) und die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch. Ziel seines

								Hauptantrages ist es ferner, die Beklagte zu 2 zu verpflichten, ihren Miteigentumsanteil an der Gartenfläche an ihn aufzulassen und die Eintragung in das

								Grundbuch zu bewilligen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts,

								kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zu 2 ausgegangen werden, in der geschilderten Weise an der Eigentumsübertragung an den Kläger mitzuwirken.


								a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch gegenüber der

								Beklagten zu 2 nicht auf § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni

								1983 stützen. Diese zwischen dem Kläger und den damaligen Miteigentümern

								getroffene vertragliche Bestimmung wirkt schon deswegen nicht gemäß § 10

								Abs. 2 WEG gegen die Beklagte zu 2 als Sondernachfolgerin, weil sie nicht im

								Grundbuch eingetragen war. Im übrigen handelt es sich auch nicht um eine

								Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs. 2 WEG. Eine solche Vereinbarung setzt

								voraus, daß die Wohnungseigentümer ihre Innenbeziehungen untereinander

								regeln, also eine Gemeinschaftsordnung schaffen, die ähnlich einer Satzung

								die Grundlage für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer bildet (vgl.

								BGHZ 88, 302, 304 f, auch Senat, BGHZ 49, 250, 258). An diesem Regelungsgegenstand fehlt es bei der Bestimmung unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. Sie betrifft nicht das Gemeinschaftsverhältnis der


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								Wohnungseigentümer untereinander, sondern mit den Eigentumsverhältnissen

								die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Das Gesetz trennt nicht

								nur - wie ein Vergleich zwischen Abs. 3 und Abs. 4 des § 5 WEG zeigt - zwischen diesen beiden Regelungsbereichen, sondern knüpft - etwa mit § 4 Abs. 1

								WEG auf der einen und § 10 Abs. 2 WEG auf der anderen Seite - an diese

								Unterscheidung auch verschiedene Rechtsfolgen (vgl. Häublein, DNotZ 2000,

								442, 450). Eine vertragliche Regelung der sachenrechtlichen Zuordnung ist

								demnach von der inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses

								zu unterscheiden; sie kann nicht Gegenstand einer Vereinbarung nach § 10

								Abs. 2 WEG sein (vgl. Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 62;

								Kümmel, Die Bindung der Wohnungseigentümer und deren Sondernachfolger

								an Vereinbarungen, Beschlüsse und Rechtshandlungen nach § 10 WEG, 2002,

								S. 6; a.A. wohl Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 10 Rdn. 25). Aus diesem

								Grund hat sich in der Rechtsprechung die zutreffende Auffassung durchgesetzt, daß Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt

								oder bevollmächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln,

								oder nach denen die vorweggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt ist, nicht § 10 Abs. 2 WEG unterfallen, also nicht auf diesem

								Weg gegen Sondernachfolger wirken können (BayObLGZ 1997, 233, 238;

								2000, 1, 2 f; 2001, 279, 283; BayObLG, ZfIR 2000, 970, 972; KG, NZM 1998,

								581, 582; ZfIR 1999, 127, 128). Daß demgegenüber die im vorliegenden Fall

								maßgebliche Regelung nicht unmittelbar eine Verfügung über das gemeinschaftliche Eigentum ermöglichen, sondern die (schuldrechtliche) Verpflichtung

								der anderen Wohnungseigentümer begründen soll, dem Kläger das Alleineigentum an einer Gemeinschaftsfläche zu verschaffen, ändert nichts daran, daß

								Gegenstand der Vereinbarung die Eigentumsverhältnisse sind und nicht - wie


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								für § 10 Abs. 2 WEG erforderlich - das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer.


								b) Der Kläger kann seinen Antrag gegenüber der Beklagten zu 2 auch

								nicht auf die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung stützen.


								aa) Die Eintragung einer Vormerkung verändert den gesicherten Anspruch nicht. Zu seiner Erfüllung bleibt der Schuldner verpflichtet (Senat,

								BGHZ 49, 263, 266). Der Kläger muß sich daher weiterhin an die Vertragspartner wenden, mit denen er den notariellen Vertrag vom 27. Juni 1983 geschlossen hat, und die sich dort unter § 17 Abs. 2 zur Übertragung ihrer Miteigentumsanteile an ihn verpflichtet haben. Demgegenüber schuldet die Beklagte

								zu 2 nach § 888 BGB nicht die Auflassung, sondern nur die grundbuchmäßige

								Zustimmung, also die Erteilung der Bewilligung (§ 19 GBO, in der Form des

								§ 29 GBO) zur Eintragung des Klägers als Miteigentümer der Gartenfläche

								(vgl. Senat, BGHZ 49, 263, 266 f).


								bb) Soweit diese Eintragungsbewilligung Gegenstand der Klage ist,

								bleibt sie wegen des fehlenden Veränderungsnachweises hinsichtlich der streitigen Gartenfläche ohne Erfolg (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, aaO). Erst

								wenn die Teilfläche nach Abvermessung Gegenstand eines Veränderungsnachweises ist, kann das Grundstück in der Eintragungsbewilligung entsprechend den Anforderungen des § 28 GBO bezeichnet werden (vgl. Senat, Urt. v.

								7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 m.w.N.). Eine Vermessung ist hier aber nur hinsichtlich des neu gebildeten Flurstücks 73/3 erfolgt,

								das mit der umstrittenen Gartenfläche nicht übereinstimmt.


								- 10 -


								c) Daß es die Beklagte zu 2 in dem notariellen Vertrag, mit dem sie ihr

								Wohnungseigentum erwarb, übernahm, der Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 der

								Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 nachzukommen, kann nicht ohne

								weiteres einen Anspruch der Klägers ihr gegenüber begründen. Zwar ist diese

								Regelung in der Urkunde vom 27. Juni 1983 von den Änderungen in dem notariellen Vertrag vom 9. Januar 1984 unberührt geblieben. Die von der Beklagten

								zu 2 insoweit übernommene schuldrechtliche Verpflichtung besteht aber nur

								gegenüber der Partei, mit der sie den Kaufvertrag über die Wohnung geschlossen hat. Abgesehen von dem Fall der Abtretung kann eine Verpflichtung

								dem Kläger gegenüber daher nur dann begründet sein, wenn die Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder einer - von formfreier (§ 182 Abs. 2 BGB) Genehmigung des Klägers abhängigen - Schuldübernahme (§ 415 BGB) erfüllt sind. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten

								hat das Berufungsgericht den vorliegenden Rechtsstreit nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen, weil es an den hierfür erforderlichen Feststellungen, insbesondere zum genauen Inhalt des von der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt.


								2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung der

								Beklagten zu 2 zur Bestellung einer Baulast. Für eine solche Verpflichtung fehlt

								nach den bisher getroffenen Feststellungen die rechtliche Grundlage. Zwar

								kann sich bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung auf dem

								Wege einer unmittelbaren oder einer ergänzenden Vertragsauslegung oder

								auch als Nebenpflicht des vertragsähnlichen Verhältnisses zum Drittberechtigten (vgl. BGHZ 9, 316, 318) ergeben, daß eine Partei zur Übernahme einer

								Baulast verpflichtet ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 1994, V ZR 159/92, NJW

								1994, 2757, 2758). Im vorliegenden Fall ist jedoch nach den bislang getroffe-


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								nen Feststellungen nicht davon auszugehen, daß zwischen den Parteien vertragliche oder vertragsähnliche Beziehungen bestehen, an denen eine solche

								Auslegung anknüpfen könnte. Es ist zudem fraglich, ob es einer Mitwirkung der

								Beklagten zu 2 zur Herbeiführung einer erforderlichen Genehmigung (vgl. Senat, BGHZ 67, 34, 36) durch Bestellung einer Baulast noch bedarf, nachdem

								die zum 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Neufassung der Hessischen Bauordnung (GVBl. I S. 274) für Grundstücksteilungen keine Regelung mehr enthält, die dem - in dem Bescheid des Bauaufsichtsamts für die Teilungsgenehmigung herangezogenen - § 8 der Hessischen Bauordnung vom 20. Dezember

								1993 (GVBl. I S. 655) entspricht.


								3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 2 auf

								Grund der bisherigen Feststellungen dem Kläger auch nicht zum Ersatz des

								Schadens verpflichtet, der ihm durch die "nicht erteilte Zustimmung zur Teilung

								und Auflassung" entstanden ist. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.) setzt voraus, daß die Beklagte zu 2 dem Kläger die Mitwirkung bei der Grundstücksteilung sowie die

								Auflassung ihres Miteigentumsanteils an der Gartenfläche schuldet, und deshalb mit der Erfüllung dieser Pflichten in Verzug geraten konnte.


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								III.


								Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es die Beklagte zu 2

								betrifft, keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Damit die erforderlichen

								Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


								Wenzel


								Tropf

								Lemke


								Krüger

								Gaier