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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 244/10


								Verkündet am:

								16. Dezember 2011

								Mayer,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


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								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

								Richter Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub und die

								Richterin Weinland

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

								Kammergerichts in Berlin vom 29. Oktober 2010 aufgehoben.


								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Kläger betrieben als Erbbauberechtigte an dem hinteren Teil eines

								Grundstücks im früheren Ostteil von Berlin ein Gerüstbauunternehmen. Die Zufahrt erfolgte nicht über den vorderen Teil dieses Grundstücks, sondern über

								einen Parkplatz und dessen Zufahrt auf dem der Beklagten gehörenden Nachbargrundstück.


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								Nachdem die Kläger der Beklagten die Aufgabe des Gewerbebetriebs

								mitgeteilt hatten, untersagte diese ihnen die weitere Benutzung der Zufahrt. Die

								Kläger verlangen - soweit hier noch von Interesse - die Einräumung eines Geh-


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								und Fahrrechts auf der bislang genutzten Fläche in Form einer Grunddienstbarkeit.

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								Ihre dahin gehende Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger

								ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.


								Entscheidungsgründe:

								I.

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								Das Berufungsgericht lässt offen, ob der Anspruch auf Einräumung einer

								Dienstbarkeit nach § 116 SachenRBerG schon daran scheitert, dass die Kläger

								nicht Eigentümer, sondern (nur) Erbbauberechtigte des von der erstrebten Zufahrt begünstigten Grundstücksteils sind. Jedenfalls stehe dem Anspruch entgegen, dass sie ihren Gerüstbaubetrieb aufgegeben hätten und deswegen nicht

								mehr auf einen Zugang mit Fahrzeugen angewiesen seien.


								II.

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								Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.


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								Nach § 116 Abs. 1 SachenRBerG kann derjenige, der ein Grundstück in

								einzelnen Beziehungen nutzt oder darauf eine Anlage unterhält (Mitbenutzer),

								von dem Eigentümer die Bestellung einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit verlangen, wenn die Nutzung vor Ablauf

								des 2. Oktober 1990 begründet wurde, wenn sie für die Erschließung oder Ent-


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								sorgung eines eigenen Grundstücks oder Bauwerks erforderlich ist und wenn

								ein Mitbenutzungsrecht nach den §§ 321 und 322 ZGB nicht begründet wurde.

								Diese Voraussetzungen liegen vor.

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								1. Die Kläger sind als Erbbauberechtigte grundsätzlich anspruchsberechtigt.


								8


								a) Die Norm stellt auf den Mitbenutzer ab. Das ist derjenige, der das dienende Grundstück in einzelnen Beziehungen nutzt oder darauf eine Anlage unterhält, sofern die Nutzung des dienenden Grundstücks für die Erschließung

								oder Entsorgung "eines eigenen Grundstücks oder Bauwerks" erforderlich ist.

								Daraus wird geschlossen, dass anspruchsberechtigter Mitbenutzer des dienenden Grundstücks der Eigentümer des herrschenden Grundstücks ist (Frenz in

								Czub/Schmidt-Räntsch/Frenz, § 116 SachenRBerG Rn. 3; Baumgart in Rädler/

								Raupach/Bezzenberger, Vermögen i. d. ehem. DDR, § 116 SachenRBerG

								Rn. 3; RVI/Knauber, § 116 SachenRBerG Rn. 6).


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								b) Nichts anderes gilt für den Erbbauberechtigten. Schon nach dem

								Wortlaut der Vorschrift muss die Dienstbarkeit an dem dienenden Grundstück

								nicht allein zur Erschließung oder Entsorgung eines eigenen "Grundstücks" erforderlich sein. Es genügt, wenn sie diese Funktion für ein eigenes "Bauwerk"

								erfüllt. Ein eigenes Bauwerk hat der Mitbenutzer aber nicht nur, wenn ihm Gebäudeeigentum nach Art. 233 § 2b oder § 4 EGBGB zusteht, sondern auch,

								wenn er Inhaber eines Erbbaurechts ist. Denn die vorhandene Bebauung auf

								dem Grundstück wird Bestandteil des Erbbaurechts. Die Vorschrift dient zudem

								nicht nur der nachträglichen Absicherung der Erschließung und Entsorgung von

								Immobilien außerhalb der Sachenrechtsbereinigung nach dem Kapitel 2 des

								Sachenrechtsbereinigungsgesetzes, sondern gerade auch der Absicherung der

								Erschließung und Entsorgung in solchen Bereinigungsfällen. Eine Möglichkeit


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								der Bereinigung besteht in der Bestellung eines Erbbaurechts (§§ 15 Abs. 1, 32

								Satz 1 SachenRBerG). Ein Erbbaurecht berechtigt daher - ebenso wie das Eigentum - zur Geltendmachung eines Anspruchs nach § 116 Abs. 1 SachenRBerG.

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								2. Die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs sind ebenfalls gegeben.


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								a) Die Mitnutzung des Grundstücks der Beklagten wurde vor Ablauf des

								2. Oktober 1990 begründet, § 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG. Sie genoss

								- was nach der Rechtsprechung des Senats Voraussetzung ist (Senat, Urteile

								vom 9. Mai 2003 - V ZR 388/02, VIZ 2003, 385, 386, vom 22. Oktober 2004

								- V ZR 70/04, ZOV 2005, 29, vom 14. Januar 2005 - V ZR 139/04, NJW-RR

								2005, 666, 667 und vom 19. Juni 2009 - V ZR 231/08, ZOV 2009, 235) - zumindest faktischen Schutz; denn die Zufahrt zu dem Erbbaugrundstück war vor

								dem 3. Oktober 1990 unangefochten.


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								b) Der Umstand, dass die Zufahrt nicht von den Klägern, sondern von

								der Beklagten angelegt wurde, steht dem Anspruch nicht entgegen.


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								Allerdings wird das Sachenrechtsbereinigungsgesetz nach § 1 Abs. 1

								Nr. 4 SachenRBerG auf Grundstücke im Beitrittsgebiet für anwendbar erklärt,

								auf denen andere natürliche oder juristische Personen als der Grundstückseigentümer bauliche Erschließungs-, Entsorgungs- oder Versorgungsanlagen

								errichtet haben. § 1 SachenRBerG enthält aber keine abschließende Regelung

								der Bereinigungstatbestände. Die Vorschrift gibt vielmehr anhand von Regelbeispielen (BT-Drucks. 12/5992 S. 65) einen ersten Überblick über den Anwendungsbereich des Gesetzes und schließt hiervon nicht unmittelbar erfasste

								Sachverhalte von den Regelungen der Sachenrechtsbereinigung nicht aus.

								Maßgeblich sind insoweit die konkreten Anspruchsnormen (Senat, Urteil vom

								9. Mai 2003 - V ZR 388/02, VIZ 2003, 385; Kimme/Toussaint, Offene Vermö-


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								gensfragen, Stand Juni 2009, § 116 SachenRBerG Rn. 7; MünchKommBGB/Wendtland, 4. Aufl., § 1 SachenRBerG Rn. 1). Und § 116 SachenRBerG

								differenziert nicht danach ob der Eigentümer oder der Mitbenutzer den Weg, um

								dessen rechtliche Absicherung es geht, angelegt hat.

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								c) Die Zufahrt ist nach den festgestellten Umständen für die Erschließung

								oder Entsorgung des Erbbaugrundstücks erforderlich, § 116 Abs. 1 Nr. 2

								SachenRBerG. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es hierfür

								ohne Belang, ob die Kläger den Gerüstbaubetrieb aufgegeben haben. Die Vorschrift schützt nicht eine bestimmte Nutzung des herrschenden Grundstücks,

								sondern sie schützt eine Nutzung/Mitbenutzung des dienenden Grundstücks,

								soweit dies zur Erschließung oder Entsorgung des herrschenden Grundstücks

								erforderlich war und noch erforderlich ist (vgl. auch § 117 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG). Es geht um eine dingliche Absicherung der Erschließung und Entsorgung, deren es zu DDR-Zeiten nicht bedurft hatte (Entwurfsbegründung in BTDrucks. 12/5992 S. 65, 98, 179), und zwar zu Bedingungen unterhalb der

								Schwelle des Notwegrechts nach § 917 BGB (Senat, Urteil vom 22. Oktober

								2004 - V ZR 70/04, ZOV 2005, 29, 30; Czub in Czub/Schmidt-Räntsch/Frenz,

								§ 1 SachenRBerG Rn. 141). Der Mitbenutzer kann in dem Umfang eine Absicherung verlangen, in dem die Mitbenutzung vor dem 3. Oktober 1990 angelegt

								war (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2007 - V ZR 150/06, NJW-RR 2008,

								325 Rn. 21). Ob die damalige Nutzung fortgeführt wird, ist ohne Bedeutung.

								Das zeigt sich auch in der Entgeltregelung des § 118 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

								SachenRBerG. Eine Änderung der Nutzung nach dem 2. Oktober 1990 lässt

								den Anspruch nicht etwa entfallen, sondern löst ein unter Umständen höheres

								Entgelt aus.


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								d) Die rechtliche Absicherung der Mitbenutzung war möglich und ist

								planwidrig unterblieben, § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG. Den Klägern hätte


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								vor dem 3. Oktober 1990 nach § 1 des Gesetzes über den Verkauf volkseigener

								Gebäude vom 7. März 1990 (GBl. I S. 157 - VerkaufsG) das Anwesen verkauft

								und dazu nach § 2 DVO zum VerkaufsG (vom 15. März 1990, GBl. I S. 158) ein

								Nutzungsrecht an dem Grundstück verliehen werden können, das damals noch

								in Volkseigentum stand. Es wäre auch möglich gewesen, dieses Nutzungsrecht

								auf die damals genutzte Zufahrt zu erstrecken (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2003 - V ZR 72/03, VIZ 2004, 193).

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								e) Der Anspruch auf Einräumung einer Dienstbarkeit nach § 116 Abs. 1

								SachenRBerG ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nach § 8 Abs. 1

								Satz 1 GBBerG erloschen. Diese Vorschrift erfasst, was das Berufungsgericht

								zutreffend gesehen hat, solche Ansprüche nicht (Senat, Urteil vom 14. November 2003 - V ZR 28/03, VIZ 2004, 195).


								III.

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								Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht wird sich

								insbesondere mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob die Beklagte die

								Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 117 SachenRBerG verweigern kann.

								Ausreichende Feststellungen dazu fehlen bislang.


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								1. Der Einwand der Beklagten ist u.a. begründet, wenn die weitere Mitbenutzung die Nutzung des eigenen Grundstücks erheblich beeinträchtigt. Eine

								solche Beeinträchtigung liegt aber nicht allein in einer möglichen stärkeren Abnutzung des Fahrwegs durch Lastwagen. Zum einen sind die Kläger nach

								§ 1020 BGB zur schonenden Ausübung der beanspruchten Dienstbarkeit verpflichtet (vgl. Senat, Urteil, vom 9. Mai 2003 - V ZR 388/02, VIZ 2003, 385, 386

								f.). Zum anderen hätten sie sich an den Kosten einer solchen stärkeren Abnut-


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								zung zu beteiligen. Das ergibt sich ebenfalls aus § 1020 BGB. Die Kosten der

								Unterhaltung einer gemeinsam genutzten Anlage haben sich danach Grundstückseigentümer und Dienstbarkeitsberechtigter zu teilen (Senat, Urteil vom

								12. November 2004 - V ZR 42/04, BGHZ 161, 115, 121 ff.). Maßgeblich hierfür

								ist das Ausmaß der beiderseitigen Nutzung (Senat, Urteil vom 12. November

								2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 897, insoweit in BGHZ 161, 115 nicht abgedruckt, und vom 7. Juli 2006 - V ZR 156/05, MittBayNot 2006, 495, 496). Dabei wäre, träfe der Vortrag der Beklagten zu, die Nutzung des Wegs durch die

								Kläger intensiver und zöge eine höhere Kostenbelastung nach sich.

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								2. Der Einwand ist auch begründet, wenn die Kläger der Mitbenutzung

								des fremden Grundstücks nicht mehr bedürfen, § 117 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2

								SachenRBerG, die beanspruchte Dienstbarkeit dem Erbbaurecht der Kläger

								somit keinen Vorteil mehr böte. Voraussetzung dafür ist indes, dass das Interesse an einer gewerblichen Nutzung des dazu eingeräumten Erbbaurechts

								endgültig entfallen ist (Senat, Urteile vom 7. Dezember 1984 - V ZR 189/83,

								NJW 1985, 1025, vom 24. Juni 1983 - V ZR 167/82, NJW 1984, 924, vom

								15. Januar 1999 - V ZR 163/96, VIZ 1999, 225, 226 f., vom 18. Juli 2008 - V ZR

								171/07, NJW 2008, 3123, 3124 und vom 6. Februar 2009 - V ZR 139/08, MittBayNot 2009, 374 jeweils zum Vorteilswegfall nach §§ 1018, 1090 BGB). Das


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								folgt nicht schon allein daraus, dass die Kläger den Gerüstbaubetrieb aufgegeben haben.

								Krüger


								Lemke

								Czub


								Stresemann

								Weinland


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 03.02.2010 - 84 O 37/09 KG Berlin, Entscheidung vom 29.10.2010 - 3 U 5/10 -