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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 215/09


								Verkündet am:

								16. Juli 2010

								Langendörfer-Kunz,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 1142 Abs. 2

								Durch die Aufrechnung mit einer Gegenforderung kann eine Grundschuld nur

								abgelöst werden, wenn der Duldungsanspruch durch die Aufrechnung vollständig abgelöst oder der fehlende Betrag zusammen mit der Aufrechnung im Wege

								der Zahlung erbracht wird.

								BGH, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 215/09 - OLG Köln

								LG Köln


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

								Dr. Klein und Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter

								Dr. Czub

								für Recht erkannt:

								Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. November 2009 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Den Eheleuten G.

								Grundstück in K.


								und D.


								P.


								gehörte zu gleichen Teilen ein


								. Das Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, in


								welchem die Eheleute P.


								wohnten. Sie hatten 1976 von der Landes-


								bausparkasse D.


								(Bausparkasse) ein Darlehen aufgenommen.


								Zur Sicherung der Forderung aus dem Darlehensvertrag wurde für die

								Bausparkasse eine Briefgrundschuld über 75.000 DM zuzüglich 12 % Zinsen

								bestellt. Das Darlehen wurde vollständig zurückgezahlt. 1989 übermittelte die

								Bausparkasse den Eheleuten P.


								den Grundschuldbrief und die Bewilligung


								der Löschung des eingetragenen Rechts. Die Eheleute P.

								schung indessen nicht.


								betrieben die Lö-


								-3-


								2


								1999 wurde die Zwangsversteigerung angeordnet. Das Grundstück wurde am 17. Mai 2000 dem Beklagten zugeschlagen. Nach den Versteigerungsbedingungen war die Grundschuld bestehen geblieben; das von dem Beklagten

								entrichtete Bargebot war entsprechend gemindert. Die zwischenzeitlich voneinander geschiedenen Eheleute P.


								bewohnten das Gebäude auf dem Grund-


								stück zunächst weiter. Der Beklagte erhob deshalb Klage zum Amtsgericht

								Bergisch Gladbach mit dem Antrag, G.


								und D.


								Herausgabe des Grundstücks zu verurteilen. D.


								P.

								P.


								zur Räumung und

								machte geltend, im


								August 2000 ausgezogen zu sein, und erreichte ein klageabweisendes Urteil.

								G.


								P.


								erkannte die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche an


								und wurde gemäß ihrem Anerkenntnis verurteilt. Das Urteil des Amtsgerichts

								wurde rechtskräftig.

								G.


								3

								T.


								P.


								P.


								verstarb im August 2002. Sie wurde von ihrem Sohn


								beerbt. Mit Schreiben an D.


								und T.


								P.


								vom


								28. Dezember 2005 erklärte die weiterhin als Gläubigerin eingetragene

								Bausparkasse, die Grundschuld und sämtliche Ansprüche aus dieser an D.

								und T.


								P.


								abzutreten.


								Mit der am 30. Dezember 2005 eingegangenen Klage hat D.


								4


								P.


								beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der

								Grundschuld wegen der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember

								2005 fällig gewordenen Zinsen aus der Grundschuld "zum Zwecke der Leistung

								... (an sich) und T.


								P.


								… gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft"


								zu dulden. Während des Rechtsstreits trat T.

								Kläger zu 2 bei. D.


								P.


								P.


								dem Verfahren als


								verstarb. Über seinen Nachlass wurde ein Insol-


								venzverfahren eröffnet, in welchem die Klägerin zu 1 zur Verwalterin ernannt

								wurde. Sie setzt in dieser Eigenschaft den Rechtsstreit anstelle von D.

								P.


								fort.


								-4-


								5


								Der Beklagte verteidigt sich hilfsweise durch die Aufrechnung mit Zahlungsansprüchen. Er hat Widerklage mit dem Antrag erhoben, festzustellen,

								dass er nicht verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu

								dulden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

								Mit der Berufung hat der Beklagte seine Anträge auf Abweisung der Kla-


								6


								ge und Feststellung weiterverfolgt. Die Kläger haben während des Berufungsverfahrens die Grundschuld gekündigt, die Klage erweitert und zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld wegen der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis

								zum 31. Dezember 2008 fällig gewordenen Zinsen zu dulden. Das Oberlandesgericht hat die Klage wegen der bis zum 31. Dezember 2001 fällig gewordenen

								Zinsen abgewiesen, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und den Beklagten entsprechend dem erweiterten Klageantrag verurteilt. Es hat die Wirksamkeit der von dem Beklagten erklärten Aufrechnung verneint und die Revision hierauf beschränkt zugelassen. Mit dieser verfolgt der Beklagte den Antrag

								auf vollständige Abweisung der Klage und den zur Widerklage gestellten Antrag

								weiter.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								7


								Das Berufungsgericht meint, der Beklagte müsse die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld wegen des Nominalbetrags und der im Zeitraum

								zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2008 fällig gewordenen

								Zinsen dulden. D.


								P.


								habe gemäß §§ 432, 744 Abs. 2 BGB die Klage


								ohne Mitwirkung des Klägers zu 2 erheben können. Die Grundschuld sei durch


								-5-


								die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung nicht abgelöst worden. Weil durch

								den Auszug von D.


								P.


								der Anspruch auf ordnungsgemäße Übergabe


								nicht erfüllt worden sei, habe der Beklagte bis zur Herausgabe und Räumung

								des Grundstücks durch G.


								P.


								zwar grundsätzlich auch von D.


								P.


								Nutzungsentschädigung verlangen können. Den Klägern komme indessen die

								Rechtskraft des insoweit unzutreffenden Urteils des Amtsgerichts BergischGladbach zugute, nach dem D.


								P.


								Räumung und Herausgabe seit dem


								10. August 2000 nicht mehr schulde. Folge hiervon sei, dass D.


								P.


								dem


								Beklagten nur die Vorteile aus der Nutzung des Grundstücks bis zu diesem Tage zu vergüten habe. Damit aber bleibe der Betrag der von dem Beklagten gegen D.


								und T.


								P.


								aufrechenbaren Forderungen auch nach dem


								Vortrag des Beklagten hinter dem Nominalbetrag der Grundschuld zurück. Weil

								eine Grundschuld nach § 1142 Abs. 2 BGB nur dann durch Aufrechnung mit

								einem Zahlungsanspruch abgelöst werden könne, wenn dies zur vollständigen

								Befriedigung des Gläubigers führe, habe die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung den von den Klägern geltend gemachten Anspruch nicht berührt.

								Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der im Zeit-


								8


								raum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen

								aus der Grundschuld sei verjährt. Die Verhandlungen zwischen dem Beklagten

								und D.


								P.


								hätten die Verjährung nicht hemmen können, weil D.


								P.


								bis zu der Abtretung keine Ansprüche aus der Grundschuld zugestanden hätten.

								II.

								9


								Die Revision hat keinen Erfolg.


								10


								1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die Rechtsverteidigung des Beklagten durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung beschränkt (vgl. BGHZ 177, 108, 110 m.w.N.). Damit hat der Senat davon auszu-


								-6-


								gehen, dass die Kläger gemeinschaftlich nach Bruchteilen Berechtigte der ihnen abgetretenen Grundschuld sind und D.


								P.


								nach §§ 744 Abs. 2, 432


								BGB berechtigt war, den Anspruch aus der Grundschuld in der Weise geltend

								zu machen, wie dies durch die Klage geschehen ist.

								2. Die Aufrechnungserklärung des Beklagten hat nicht zur Ablösung der


								11


								Grundschuld geführt, weil die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen

								nach dem Vorbringen des Beklagten den hierzu erforderlichen Betrag nicht erreichen.

								a) Die Aufrechnung mit Forderungen, deren Erfüllung allein G.


								12


								P.


								schuldete, ist ungeeignet, die Ablösung der Grundschuld zu bewirken.

								Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gläubigern nach Maßgabe von


								13


								§ 432 BGB zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erfüllt

								werden, für deren Erfüllung sämtliche Gläubiger dem Schuldner haften, weil die

								gemeinschaftliche Forderung nicht durch Leistung an einen Mitgläubiger erfüllt

								werden kann (BGH, Urt. v. 29. Januar 1969, VIII ZR 20/67, NJW 1969, 839,

								840;


								Staudinger/Gursky,


								BGB


								[2006],


								§ 387


								Rdn. 25;


								MünchKomm-


								BGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 432 Rdn. 9). Entgegen der Meinung der Revision berührt die Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung gegen einen

								der Mitgläubiger das Bestehen der Aktivforderung auch im Verhältnis zwischen

								diesem Mitgläubiger und dem Schuldner nicht. Die gemeinschaftliche Berechtigung an der Aktivforderung entzieht diese jeder Erfüllung, die nicht allen Mitgläubigern nach Maßgabe von § 432 BGB zugute kommt.

								b) Im Ergebnis zu Recht meint das Berufungsgericht auch, dass D.


								14

								P.


								nicht gemäß § 987 ff BGB verpflichtet war, dem Beklagten Nutzungen zu


								erstatten, die nach seinem Auszug aus dem Haus gezogen worden sind oder

								gezogen werden konnten.


								-7-


								15


								Aus dem Zuschlag eines Grundstücks findet nach § 93 Abs. 1 Satz 1

								ZVG die Räumungsvollstreckung statt. Aus diesem Grunde war die von dem

								Beklagten zum Amtsgericht Bergisch Gladbach erhobene Klage abzuweisen.

								Ihr fehlte das zur Zulässigkeit notwendige Rechtsschutzinteresse.


								16


								Die Zustellung des Zuschlagsbeschlusses, von der vorliegend auszugehen ist, steht im Sinne von § 987 BGB dem Eintritt der Rechtshängigkeit des

								Herausgabeanspruchs gleich (Senat, Urt. v. 5. März 2010, V ZR 106/09, ZfIR

								2010, 374, 376 m. abl. Anm. Heinemann). Ob, wie das Berufungsgericht meint,

								an die Erfüllung des Herausgabeanspruchs des Eigentümers dieselben Anforderungen wie an die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Vermieters zu

								stellen sind, begegnet nachhaltigen Zweifeln (verneinend Soergel/Stadler, BGB,

								13. Aufl., § 985 Rdn. 21). Diese können jedoch schon deshalb dahingestellt

								bleiben, weil der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB nur gegen den Besitzer

								besteht. Der Besitz ist Voraussetzung des Herausgabeanspruchs. Der Besitz

								endet nicht erst mit der ordnungsgemäßen Erfüllung des Herausgabeanspruchs, sondern schon dadurch, dass die Einwirkungsmöglichkeit des Besitzers auf die Sache beendet wird. Gibt ein Mitbesitzer seinen Besitz zugunsten

								eines anderen Mitbesitzers oder zugunsten eines Dritten auf, wird hierdurch der

								Herausgabeanspruch des Eigentümers zwar nicht erfüllt. Gleichwohl fehlt es

								fortan an einem Vindikationsverhältnis zwischen dem Eigentümer und demjenigen, der den Besitz aufgegeben hat. So liegt es hier. Dass D.


								P.


								nach


								seinem Auszug aus dem Haus im August 2000 in irgendeiner Weise auf das

								Verhalten und das Verbleiben von G.


								P.


								in dem Haus hätte Einfluss


								nehmen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

								17


								Damit kommt es auf die Frage nicht an, ob die rechtskräftige Verneinung

								eines Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB die Verneinung von Ansprüchen

								nach §§ 987 ff BGB präjudiziert (vgl. zum umgekehrten Fall der Verurteilung zur


								-8-


								Herausgabe Senat, Urt. v. 20. Februar 1998, V ZR 319/96, NJW 1996, 1709,

								1710, BGH, Urt. v. 3. März 1951, VI ZR 256/52, LM BGB § 987 Nr. 3).

								18


								c) Auch soweit der Eigentümer eines Grundstücks von einem Besitzer

								nach § 985 BGB Herausgabe verlangen kann, folgt der Anspruch auf Ersatz

								von Räumungskosten nicht aus §§ 987 ff BGB. Derartige Kosten können nach

								§ 812 BGB zu ersetzen sein, soweit die zurückgelassenen Sachen eine Störung

								des Eigentums bedeuten, die von dem Besitzer nach § 1004 Abs. 1 BGB zu

								beseitigen waren, und der Eigentümer die Störung unter Übernahme der Kosten beseitigt hat. Dass D.


								P.


								Störer im Sinne dieser Bestimmung war und


								irgendwelche Sachen auf dem Grundstück zurückgelassen hätte, wird von dem

								Beklagten jedoch nicht behauptet. Dass sich G.

								lässt D.

								19


								P.


								P.


								so verhalten hat,


								nicht zum Störer werden.


								d) Die damit verbleibende Forderung erreicht nach dem Vortrag des Beklagten noch nicht einmal den Nominalbetrag der Grundschuld. Die Aufrechnung mit dieser berührt die Grundschuld nicht.


								20


								aa) Der Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks

								schuldet den Grundschuldbetrag und die Zinsen aus der Grundschuld nicht,

								sondern ist verpflichtet, wegen der Grundschuld die Zwangsvollstreckung in das

								belastete Grundstück zu dulden. Die Verwertung des Grundstücks im Zwangsversteigerungsverfahren führt zur Befriedigung des Grundschuldgläubigers und

								zum Erlöschen des Rechts, §§ 1192, 1181 Abs. 1 BGB. Soll die Grundschuld

								nicht durch die Verwertung des belasteten Grundstücks, sondern aus dem

								sonstigen Vermögen des Eigentümers abgelöst werden, bedarf es hierzu einer

								besonderen Regelung. Diese findet sich in § 1142 BGB und ist auf die Grundschuld entsprechend anzuwenden (Senat, BGHZ 108, 372, 379). Die Ablösung

								kann nach § 1142 Abs. 1 BGB durch Zahlung erfolgen. § 1142 Abs. 2 zweite

								Alt. BGB erweitert die Art der Befugnis des Eigentümers zur Ablösung um die


								-9-


								Gestattung der Aufrechnung, mithin die Verwendung einer Gegenforderung aus

								dem sonstigen Vermögen des Eigentümers zur Ablösung des Duldungsanspruchs (vgl. Hk-BGB/Staudinger, 6. Aufl., § 1142 Rdn. 4; NK-BGB/Zimmer,

								2. Aufl., § 1142 Rdn. 12; Planck/Stecker, BGB, 5. Aufl., § 1142 An. 5c; RGRKBGB/Mattern, 12. Aufl., § 1142 Rdn. 12; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl.,

								§ 1142 Rdn. 9).

								21


								Die Befugnis zur Ablösung ist jedoch insoweit beschränkt, als die Ablösung nur dann durch Aufrechnung erfolgen kann, wenn die Gegenforderung

								des Eigentümers so hoch ist, dass die Aufrechnung mit dieser zur Ablösung der

								Grundschuld führt (Senat, aaO; BGH, Urt. v. 11. Mai 2005, IV ZR 279/04, NJW

								2005, 2398; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 1142 Rdn. 3; PWW/

								Waldner, BGB, 5. Aufl., § 1142 Rdn. 3). Eine Befugnis zu Teilleistungen eröffnet

								§ 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB dem Eigentümer nicht (a.M. RGZ 79, 359;

								MünchKomm-BGB/Eickmann, 5. Aufl., § 1145 Rdn. 5; Staudinger/Wolfsteiner,

								BGB [2009], § 1142 Rdn. 18).


								22


								bb) Die Revision gibt zu einer anderen Entscheidung keinen Anlass. Ein

								Gläubiger braucht Teilleistungen grundsätzlich nicht entgegen zu nehmen. Unvollständige Leistungen führen zu Belästigung oder Aufwand des Gläubigers,

								vor denen ihn § 266 BGB bewahren soll (Staudinger/Bittner, BGB [2009], § 266

								Rdn. 1). Dieser Grundsatz gilt zwar nicht ausnahmslos. So bewirkt die Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung, die niedriger ist als die Forderung des Gläubigers, die Erfüllung der Forderung des Gläubigers im Umfang

								der Gegenforderung und bedeutet damit eine Teilleistung auf die Forderung des

								Gläubigers. Das hat der Gläubiger hinzunehmen, weil die Aufrechnung sonst

								weitgehend ihres Sinnes beraubt würde (MünchKomm-BGB/Krüger, aaO, § 266

								Rdn. 8; Staudinger/Bittner, BGB [2009], § 266 Rdn. 21).


								- 10 -


								23


								Die insoweit anzuerkennende Ausnahme von dem Grundsatz des § 266

								BGB gilt aber nur für Forderungen, für die der Schuldner mit seinem gesamten

								Vermögen haftet. Der Gläubiger erhält in Höhe der von dem Schuldner zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung Befriedigung. Seine Forderung wird teilweise erfüllt. Nachhaltige Belästigungen oder weitere Maßnahmen sind mit der

								durch die Aufrechnung bewirkten teilweisen Befriedigung nicht verbunden. So

								verhält es sich jedoch nicht, wenn eine Grundschuld von dem Eigentümer teilweise abgelöst wird. Eine Teilzahlung kann der Gläubiger ablehnen, §§ 1142

								Abs. 1, 266 BGB. Das ist insbesondere deswegen von Interesse, weil die teilweise Ablösung nach § 1145 BGB zur Verpflichtung des Gläubigers gegenüber

								dem Eigentümer führt, die Teilleistung auf dem Brief zu vermerken und den

								Grundschuldbrief einem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen Löschung oder zur Bildung eines Teilbriefs zu übergeben. Hiermit ist Aufwand für

								den Gläubiger verbunden; obendrein führt die Briefübergabe dazu, dass der

								Gläubiger zeitweilig nicht im unmittelbaren Besitz des Briefs und damit zeitweilig an der Verfügung über sein Recht gehindert ist.


								24


								Dies wäre nicht anders, wenn § 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB dazu führte,

								dass der Gläubiger die teilweise Ablösung seines Rechts im Wege der Aufrechnung seitens des Eigentümers mit einer Forderung hinzunehmen hätte. Die gegenteilige Meinung hätte zur Folge, dass der Gläubiger verpflichtet wäre, nach

								dem Belieben des Schuldners bis zur vollständigen Ablösung einer als Briefrecht eingetragenen Belastung nach Maßgabe von § 1145 BGB die jeweils teilweise erfolgte Befriedigung auf dem Brief zu vermerken und diesen jeweils einem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen Löschung der Grundschuld

								oder zur Herstellung eines Teilbriefs vorzulegen. Bei einem Buchrecht verhält

								sich das insoweit nicht anders. Der Gläubiger hätte jeweils die teilweise Löschung des Rechts zu bewilligen, auf dieses zu verzichten oder an dem zum


								- 11 -


								Nachweis des jeweils teilweise erfolgten Übergangs der Grundschuld auf den

								Eigentümer mitzuwirken, vgl. § 1144 BGB.

								25


								Das braucht der Inhaber des Rechts nicht hinzunehmen (vgl. RGZ 79,

								359, 361; RGRK-BGB/Mattern, aaO, Rdn. 12; Soergel/Konzen, aaO, Rdn. 9 zur

								Aufrechnung des Eigentümers mit einem Teilbetrag einer Forderung). Ein anerkennenswerter Grund dafür, dass der Berechtigte aus einer Grundschuld zwar

								das Angebot einer Teilzahlung durch den Schuldner zurückweisen darf, die

								nicht zur vollständigen Ablösung seines Rechts führt, eine zu derselben Rechtsfolge führende Aufrechnung durch den Eigentümer des Grundstücks jedoch

								hinzunehmen hat, besteht nicht, es sei denn, der zur Ablösung im Wege der

								Aufrechnung fehlende Betrag wird zusammen mit der Erklärung der Aufrechnung im Wege der Zahlung von dem Eigentümer erbracht.

								III.


								26


								Die Widerklage ist unzulässig, soweit der Beklagte die Feststellung erstrebt, nicht verpflichtet zu sein, die Vollstreckung aus der Grundschuld wegen

								der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2008 fällig gewordenen Zinsen zu dulden. Insoweit fehlt es offensichtlich an

								dem zur Zulässigkeit notwendigen Feststellungsinteresse, weil mit der Entscheidung über die Klage über die Duldungspflicht des Beklagten entschieden

								wird. Anders verhält es sich nur, soweit die erstrebte Feststellung die seit dem

								1. Januar 2009 fällig gewordenen Zinsen umfasst. Insoweit ist die Widerklage

								zwar zulässig, nach dem Vorstehenden jedoch nicht begründet.


								- 12 -


								IV.

								27


								Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

								Krüger


								Klein

								Stresemann


								Lemke

								Czub


								Vorinstanzen:

								LG Köln, Entscheidung vom 14.08.2008 - 15 O 750/05 OLG Köln, Entscheidung vom 04.11.2009 - 13 U 146/08 -