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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 204/11


								Verkündet am:

								13. Juli 2012

								Lesniak

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachträglicher Leitsatz


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								WEG § 15 Abs. 3

								Die Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis

								zu fünf Kleinkinder stellt eine teilgewerbliche Nutzung dar.

								BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 204/11 - LG Köln

								AG Köln


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 22. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

								Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth, die Richterinnen Dr. Brückner und

								Weinland


								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. August 2011 wird auf Kosten der Beklagten

								mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass nicht der "unzulässige"

								Gebrauch, sondern der "ungenehmigte" Gebrauch der Wohnung

								als Kindertagespflegestelle zu unterlassen ist.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft.

								Die Wohnung der Klägerin befindet sich im Erdgeschoss des Hauses, die darüber liegende Wohnung der Beklagten im ersten Obergeschoss. Die Teilungserklärung enthält folgende Regelung:


								"Die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung ist nur mit

								Zustimmung des Verwalters zulässig. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes

								kann sie auch von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden.

								Als wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung gilt insbesonde-


								-3-


								re, wenn die Ausübung des Gewerbes oder Berufes eine unzumutbare

								Beeinträchtigung anderer Wohnungseigentümer oder Hausbewohner befürchten lässt … . Erteilt der Verwalter eine beantragte Zustimmung nicht

								…, so kann der betroffene Miteigentümer einen Beschluss der Gemeinschaft herbeiführen, die die Entscheidung des Verwalters mit dreiviertel

								Mehrheit der abgegebenen Stimmen ändern kann."


								2


								Die Mieterin der Beklagten betreut in ihrer Wohnung mit Erlaubnis der

								Stadt gegen Entgelt bis zu fünf Kinder im Alter von 0 bis 3 Jahren von 7.00 Uhr

								bis 19.00 Uhr. Im Mai 2009 erklärte die Verwalterin gegenüber den Beklagten

								schriftlich, dass sie dieser Nutzung wegen der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Lärmbelästigungen nicht zustimmen werde. In der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 stimmten die Wohnungseigentümer mit

								weniger als dreiviertel der abgegebenen Stimmen für eine Genehmigung der

								Kinderbetreuungstätigkeit. Der Beschluss wurde nicht angefochten. Die Mieterin

								setzte die Kinderbetreuung fort.


								3


								Das Amtsgericht hat die gegen die Beklagten gerichtete Klage der Klägerin auf Unterlassung der Nutzung der Wohnung als Kindertagespflegestelle abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision

								möchte die Klägerin eine Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.


								Entscheidungsgründe:


								I.


								4


								Das Berufungsgericht bejaht einen Unterlassungsanspruch aus § 1004

								BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG. Zwar widerspreche die Nutzung der Wohnung


								-4-


								zur entgeltlichen Kinderbetreuung nicht dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009, da Gegenstand des Beschlusses nicht

								eine Untersagung der weiteren Kinderbetreuungstätigkeit, sondern lediglich die

								Nichterteilung der erforderlichen Genehmigung gewesen sei. Es liege jedoch

								ein Verstoß gegen die Teilungserklärung vor, da die Tagespflegestelle ohne die

								erforderliche Zustimmung betrieben werde. Die Verwalterin habe die Zustimmung zu Recht versagt. Bei einer typisierenden Betrachtung sei davon auszugehen, dass eine ganztätige Kinderbetreuung in einem Wohnhaus zu Beeinträchtigungen wie einem erhöhten Lärmpegel, einer gesteigerten Besucherfrequenz, vermehrtem Schmutz im Treppenhaus und einem erhöhten Müllaufkommen durch Windeln führe. Die Beeinträchtigungen seien unzumutbar, weil

								sie wegen des täglichen Publikumsverkehrs, der zudem zu ungewöhnlichen

								Zeiten stattfinde, und der Verschmutzung des Treppenhauses über diejenigen

								hinausgingen, die mit einer normalen Wohnungsnutzung einhergingen. Außerdem habe die Klägerin - anders als bei im Familienverbund aufwachsenden

								Kindern - nicht die Perspektive, dass die Lärmbeeinträchtigungen mit zunehmendem Alter der Kinder nachlassen.


								II.


								5


								Dies hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Klägerin

								steht gegen die Beklagten gemäß § 15 Abs. 3 WEG i.V.m. § 14 Nr. 2 WEG ein

								Anspruch darauf zu, dass die Mieterin der Beklagten die gegenwärtige Nutzung

								der Wohnung als Kindertagespflegestelle unterlässt.


								6


								1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass die Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf

								Kleinkinder die "Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung" im


								-5-


								Sinne der Teilungserklärung darstellt und daher der Zustimmung des Verwalters oder einer ¾-Mehrheit der hierüber abstimmenden Wohnungseigentümer

								bedarf.


								7


								a) Aus der Zweckbestimmung von Räumen als Wohnungseigentum oder

								Wohnung folgt, dass das Wohneigentum zum Wohnen bestimmt ist und sich

								seine ordnungsmäßige Nutzung nach diesem Zweck richtet. Hierzu gehört in

								erster Linie die Nutzung der Wohnung als Lebensmittelpunkt (Senat, Urteil vom

								15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 15). Zwar gehört zum

								Wohnen auch die Möglichkeit, in der Familie neben den eigenen Kindern fremde Kinder zu betreuen, etwa bei regelmäßigen Besuchen von Freunden der

								Kinder oder im Wege der Nachbarschaftshilfe. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Nutzung der Wohnung zur (werk-)täglichen Erbringung von Betreuungsdienstleistungen gegenüber Dritten in Form einer Pflegestelle für bis zu

								fünf Kleinkinder, bei der der Erwerbscharakter im Vordergrund steht. Eine solche teilgewerbliche Nutzung der Wohnung wird vom Wohnzweck nicht mehr

								getragen und ist als "Ausübung eines Gewerbes oder Berufes" im Sinne der

								Teilungserklärung zu qualifizieren (vgl. LG Berlin, NJW-RR 1993, 907;

								LG Hamburg, NJW 1982, 2387).


								8


								b) Aus § 24 SGB VIII folgt - anders als die Revision meint - kein anderes

								Ergebnis. Die Vorschrift regelt die Rechte des Kindes zur Inanspruchnahme von

								Tageseinrichtungen und Kindertagespflege. Adressat der dort normierten Leistungspflichten ist der Träger der öffentlichen Jugendhilfe, der darauf hinzuwirken hat, dass ein entsprechendes Angebot zu Verfügung steht. In die Rechtsbeziehungen von Wohnungseigentümern bei der Nutzung des Wohneigentums

								greift die Regelung hingegen nicht ein.


								-6-


								9


								2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es aber auf

								die Frage, ob die Verwalterin zu Recht die Zustimmung zum Betrieb einer Tagespflegestelle in der Wohnung der Beklagten verweigert hat, nicht an. Denn

								ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 15 Abs. 3 WEG folgt bereits

								daraus, dass den Beklagten die weitere Ausübung der Tätigkeit ihrer Mieterin in

								der Wohnung als Tagesmutter durch bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümer untersagt wurde.


								10


								a) Der Beschluss der Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung vom 28. September 2009 erschöpft sich nicht allein in einem Negativbeschluss des Inhalts, dass sich die erforderliche Mehrheit für die Erteilung einer

								Genehmigung nicht fand. Vielmehr beinhaltet die Verweigerung der Genehmigung - wie bereits die Formulierung des der Beschlussfassung zugrunde liegenden Tagesordnungspunktes deutlich macht ("Beschlussfassung über die

								Genehmigung


								bzw.


								Untersagung


								der


								bereits


								bestehenden


								gewerbli-


								chen/beruflichen Nutzung") - zugleich die Untersagung einer weiteren Fortsetzung der in der Wohnung ausgeübten Kinderbetreuungstätigkeit. Der Beschluss

								ist, nachdem er nicht angefochten wurde, bestandskräftig geworden. Dies hat

								zur Folge, dass die Klägerin, der gemäß § 15 Abs. 3 WEG ein Anspruch auf

								einen der Beschlussfassung entsprechenden Gebrauch der Wohnung zusteht,

								von den Beklagten die Unterlassung der gleichwohl fortgesetzten Tagesmuttertätigkeit verlangen kann.


								11


								b) Die Klägerin ist an der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Denn die Beklagten haben sich bisher zu keinem Zeitpunkt um die Erteilung einer Zustimmung

								zum Betrieb einer - nach Anzahl der zu betreuenden Kinder und zeitlichem Umfang konkret beschriebenen - Kindertagespflegestelle bemüht. Damit fehlt es


								-7-


								schon an einer tatsächlichen Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob den

								Klägern ein Zustimmungsanspruch zusteht. Den Beklagten bleibt es aber unbenommen, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Der Umstand, dass die

								Wohnungseigentümer in


								der Eigentümerversammlung vom 28. Septem-


								ber 2009 gegen die Erteilung einer Genehmigung gestimmt haben, stünde einer

								erneuten Befassung der Wohnungseigentümer nicht entgegen. Denn insoweit

								handelt es sich um einen Negativbeschluss, der für eine erneute Beschlussfassung über denselben Gegenstand keine Sperrwirkung entfaltet (Senat, Beschluss vom 19. September 2002 - V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 51). Über einen

								Antrag der Beklagten wäre unter Berücksichtigung der tatsächlichen konkreten

								Gegebenheiten innerhalb der Wohnungseigentumsanlage, der Wertungen des

								§ 22 Abs. 1a BImSchG, die nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf das

								Wohnungseigentumsrecht ausstrahlen sollen, und der in der Teilungserklärung

								ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der Erteilung von Auflagen zu entscheiden. Solange eine erforderliche Zustimmung aber nicht vorliegt, darf die Tagesmuttertätigkeit aufgrund des bestandskräftigen Untersagungsbeschlusses

								nicht fortgesetzt werden. Insoweit ist das Berufungsurteil klarzustellen.


								-8-


								III.


								12


								Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 WEG.


								Krüger


								Schmidt-Räntsch

								Brückner


								Vorinstanzen:

								AG Köln, Entscheidung vom 12.11.2010 - 204 C 74/10 LG Köln, Entscheidung vom 11.08.2011 - 29 S 285/10 -


								Roth

								Weinland