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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 173/05


								Verkündet am:

								24. März 2006

								K a n i k,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 281 Abs. 1 Satz 3; 323 Abs. 1 u. 5 Satz 2, 346, 437 Nr. 2 u. 3

								Eine den Rücktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz statt der ganzen

								Leistung ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung ist beim Kaufvertrag in der

								Regel zu verneinen, wenn der Verkäufer über das Vorhandensein eines Mangels

								arglistig getäuscht hat.

								BGH, Urt. v. 24. März 2006 - V ZR 173/05 - OLG Oldenburg

								LG Oldenburg


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom

								24. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter

								Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

								für Recht erkannt:


								Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des

								3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli

								2005 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 27. Januar 2005 geändert.

								Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die

								Kläger 93.142,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2004 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des im Grundbuch

								des Amtsgerichts D.

								eingetragenen


								von D.


								1.962/10000


								Band


								Miteigentumsanteils


								Bl. 6978

								an


								dem


								Grundstück Gemarkung D.


								, Flur 14 Flurstück 98/21,


								Gebäude und Freifläche, F.


								straße 31, 31 a, zur Größe


								von 1.039 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der

								Wohnung im Erdgeschoss rechts Süd mit Kellerraum im Kellergeschoss, jeweils Nr. 4 des Aufteilungsplans, verbunden mit

								dem Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche Nr. 4 und den

								Kfz-Einstellplätzen Nr. 3 und 4.

								Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des vorstehend genannten Wohnungseigentums in Annahmeverzug befinden.


								-3-


								Ferner wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,

								den Klägern allen weiteren derzeit nicht bezifferbaren Schaden

								aus dem von dem Notar J.


								P.


								in D.


								deten Kaufvertrag vom 16. August 2002, UR-Nr.


								beurkun/2002 aus


								dem Rechtsgrund des Schadensersatzes statt der Leistung zu

								ersetzen.

								Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner.


								Von Rechts wegen


								-4-


								Tatbestand:


								1


								Mit notariellem Vertrag vom 16. August 2002 kauften die Kläger von den Beklagten eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der "Gewährleistung" für

								Sachmängel. Der Kaufpreis betrug 84.363,16 €. Für Maklerprovision, Grunderwerbsteuer, Gebühren des Grundbuchamts und des beurkundenden Notars

								wandten die Kläger insgesamt 8.778,91 € auf. Nach der Übergabe der Wohnung

								stellten die Kläger u.a. einen Feuchtigkeitsschaden fest, dessen Beseitigung rund

								2.500 € kostet. Die Kläger erklärten den Rücktritt vom Vertrag, nachdem die Beklagten die geforderte Nachbesserung abgelehnt hatten. Nunmehr verlangen sie

								die Rückabwicklung des Kaufvertrags, machen hierzu die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses geltend und behaupten, den Beklagten sei der Schaden schon

								vor Vertragsschluss bekannt gewesen.


								2


								Das Landgericht hat die auf Rückzahlung des Kaufpreises, Erstattung der

								Vertragskosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung zum Ersatz des derzeit nicht bezifferbaren Schadens gerichtete Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von

								dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren

								weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								3


								Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, eine Rückabwicklung des

								Kaufvertrags scheitere daran, dass der Feuchtigkeitsschaden als unerheblicher

								Mangel im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu qualifizieren sei. Bei


								-5-


								einzelfallbezogener Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beklagten

								am Fortbestand des Vertrags. Zu Lasten der Beklagten sei zwar deren arglistiges

								Verhalten zu berücksichtigen. Dennoch falle die Interessenabwägung zu ihren

								Gunsten aus, weil der vergleichsweise geringe Mangelbeseitigungsaufwand von

								nur 2.500 € nicht die Nachteile aufwiege, die sie bei einer Rückabwicklung erlitten.

								Die Beklagten müssten bei Rückabwicklung des Vertrags nicht nur den Kaufpreis

								erstatten, sondern auch die Vertragskosten und ggf. die mit einer vorzeitigen

								Darlehensablösung einhergehenden Vorfälligkeitszinsen.


								II.

								4


								1. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.


								5


								a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für einen Anspruch auf

								Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB zu Unrecht verneint.


								6


								aa) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die

								Feuchtigkeitsschäden einen Mangel der Kaufsache bilden. Der Sache nach hat es

								auch zutreffend zugrunde gelegt, dass sich die Beklagten nach § 444 BGB auf

								den vereinbarten Haftungssausschluss insoweit nicht berufen können, weil ihnen

								der Mangel bekannt gewesen sei. Die gegen die Feststellung der Kenntnis erhobenen Gegenrügen hat der Senat geprüft, jedoch im Ergebnis nicht für durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung hierzu wird abgesehen (§ 564 Satz

								1 ZPO).


								7


								bb) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme, es liege lediglich eine den

								Rücktritt ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323

								Abs. 5 Satz 2 BGB vor. Dabei kann offen bleiben, ob es bei Mangelbeseitigungskosten von 2.500 € noch gerechtfertigt sein kann, eine unerhebliche Pflichtverlet-


								-6-


								zung zu bejahen (krit. AnwKomm-BGB/Büdenbender, § 437 Rdn. 36; differenzierend Schmidt-Räntsch in: Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 ff., 423 f.

								m.w.N.; vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rdn. 7 m.w.N.: Es

								komme nicht nur auf die Relation der Mangelbeseitigungskosten zum Kaufpreis

								an, sondern auch darauf, ob die Kosten absolut gesehen geringfügig seien). Denn

								selbst bei einer nach objektiven Gesichtspunkten geringfügigen Pflichtverletzung

								kann der Käufer zumindest grundsätzlich die Rückabwicklung des Vertrags verlangen, wenn der Verkäufer – wie hier – einen Mangel arglistig verschwiegen hat.

								8


								(1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum

								1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB löst u.a. die

								bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB

								a.F. ab. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung

								des Verkäufers bei Unerheblichkeit insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht

								lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf

								Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer

								auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten.


								9


								(2) Bereits nach altem Recht war umstritten, ob der Haftungsausschluss bei

								geringfügigen Mängeln auch dann gelten sollte, wenn der Verkäufer diese arglistig

								verschwiegen hatte. So wollte eine Auffassung die Geringfügigkeitsklausel des

								§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. unter Hinweis auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm auch bei arglistigem Verhalten des Verkäufers zur Anwendung

								bringen (RG SeuffA 83 Nr. 66; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 754; MünchKommBGB/Westermann, 3. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 5; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl.,

								§ 463 a.F. Rdn. 11; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 22 und 25).

								Demgegenüber sprach sich eine andere Auffassung für eine Haftung des Verkäufers aus, um die Tatbestände der Arglist und der zugesicherten Eigenschaft gleich

								zu behandeln (OLG Köln MDR 1986, 495; OLG Naumburg OLGR 1999, 155;

								Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 459 a.F. Rdn. 61 und § 463 a.F. Rdn. 12;


								-7-


								RGRK-BGB/Mezger, 12. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 1; wohl auch Erman/Grunewald,

								BGB, 10. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 5). Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (Urt. v. 10. Juli 1963, V ZR 66/62, WM 1963, 967 f.; ebenso OLG Karlsruhe

								MDR 1992, 129; KG NJW-RR 1989, 972 f.).

								(3) Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts besteht keine Einigkeit


								10


								über die Berücksichtigung der Arglist. Den Gegenstand der Auseinandersetzung

								bildet nunmehr die Frage, ob der in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Ausschluss der Rückabwicklung eines Vertrags auch dem arglistigen Verkäufer zugute kommen soll (die Frage bejahend AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 323 Rdn 36;

								Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2003, § 437 Rdn. 27; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl.,

								§ 323 Rdn. 216; verneinend Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdn. 1442

								und 1616; vermittelnd Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 323 Rdn. 32 und

								Staudinger/Otto, BGB [2004], § 323 C 30, die ein arglistiges Verhalten des Verkäufers im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung berücksichtigen wollen).

								11


								(4) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage europarechtskonform (Art. 3

								Abs. 6, 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, abgedruckt in NJW 1999,

								2421 ff.) dahin, dass eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323

								Abs. 5 Satz 2 BGB zumindest in der Regel zu verneinen ist, wenn dem Verkäufer

								arglistiges Verhalten zur Last fällt.


								12


								§ 437 Nr. 2 BGB verweist bei Vorliegen eines Mangels auf die den Rücktritt

								von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Anders als

								§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. knüpft § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht an die Unerheblichkeit des Mangels an, sondern über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit an ein

								Verhalten des Schuldners. Das lässt Raum für die Berücksichtung arglistigen

								Verhaltens. Da die Verletzung der Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien

								Sache (vgl. §§ 434, 437 BGB; BT-Drucks 14/6040, S. 209, 219 f.) bei Arglist ein


								-8-


								anderes Gewicht erhält als im Regelfall, in dem ein Verkäufer unter Beachtung

								der grundlegenden Redlichkeitsanforderungen des Geschäftsverkehrs eine mangelhafte Sache liefert (vgl. auch BT-Drucks aaO S. 210), erscheint es sachgerecht, diesem qualitativ erheblichen Unterschied auch bei der Konkretisierung des

								Merkmals der Unerheblichkeit Rechnung zu tragen (vgl. auch Bamberger/

								Roth/Saenger, Art. 25 CISG Rdn. 8; für Art. 25, 49 CISG offen gelassen in BGHZ

								132, 290, 303).

								13


								Die Vorschrift des § 325 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der

								allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer

								Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem

								Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers

								und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften

								Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung

								nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur

								geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird (vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437

								Rdn. 7; ähnlich Soergel/Gsell, aaO, § 323 Rdn. 213). Daher überwiegt in diesen

								Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags.

								Bei typisierender Betrachtung scheidet ein überwiegendes Interesse des Schuldners jedoch aus, wenn dieser arglistig gehandelt hat. Wird der Abschluss eines

								Vertrags durch arglistiges Verhalten einer Partei herbeigeführt, so verdient deren

								Vertrauen in den Bestand des Rechtsgeschäfts keinen Schutz (vgl. Senat, Urt. v.

								11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984). Vielmehr bleibt es in diesen

								Fällen bei dem allgemeinen Vorrang des Gläubigerinteresses an einer Rückabwicklung des Vertrags, ohne dass es hierzu einer weiteren Abwägung bedürfte.

								Ob dies selbst dann gilt, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers trotz Vorliegens einer arglistigen Täuschung derart unbedeutend ist, dass eine verständige

								Vertragspartei ohne weiteres am Vertrag festhalten würde - was bei Mängeln mit


								-9-


								Bagatellcharakter in Betracht zu ziehen ist -, braucht nicht entschieden zu werden,

								weil davon vorliegend keine Rede sein kann.

								14


								b) Die Abweisung des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst

								Zinsen ist nicht im Ergebnis aus anderen Gründen richtig. Die Kläger sind wirksam von dem Kaufvertrag zurückgetreten. Einer Fristsetzung bedurfte es nicht,

								weil die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 29. April 2004 eine Nacherfüllung

								ernsthaft und endgültig verweigert haben (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.


								15


								2. Ist der Kaufvertrag danach rückabzuwickeln, erweist sich die Abweisung

								der Klage auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft.


								16


								a) Der Anspruch auf Erstattung der Vertragskosten findet seine Grundlage in

								§§ 437 Nr. 3, 284 BGB. Dieses Recht steht dem Käufer einer mangelhaften Sache nach § 325 BGB auch dann zu, wenn er – wie hier – wegen des Mangels den

								Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt hat (vgl. auch BT-Drucks 14/6040 S. 221;

								BGH, Urt. v. 20. Juli 2005, VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848, zur Veröffentlichung

								in BGHZ 163, 381 bestimmt).


								17


								b) Der Antrag, die weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen,

								hat Erfolg. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kläger zu einer abschließenden Bezifferung des ihnen

								entstandenen Schadens derzeit nicht in der Lage sind. In der Sache ist das Feststellungsbegehren aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB begründet. Der Befugnis der

								Kläger, Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen, steht schon deshalb nicht § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen, weil eine unerhebliche Pflichtverletzung nicht vorliegt. Insoweit müssen die gleichen Maßstäbe wie bei § 323

								Abs. 5 Satz 2 BGB gelten, weil nur so der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf


								- 10 -


								von beiden auf die Liquidation des Vertrags gerichteten Rechtsbehelfen (vgl. BTDrucks. 14/7052, S. 185) erreicht werden kann.

								18


								c) Schließlich ist der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Zwar

								muss nach § 294 BGB eine Leistung grundsätzlich tatsächlich so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, was bei einer Auflassungsverpflichtung regelmäßig

								die Mitteilung eines Termins zur Beurkundung bei einem Notar voraussetzt (Senat, BGHZ 116, 244, 250). Ausnahmsweise reicht jedoch zur Begründung des

								Annahmeverzugs nach § 295 BGB auch ein wörtliches Angebot aus, wenn sich

								die Gläubiger - wie hier - bestimmt und eindeutig geweigert haben, die ihnen obliegende Gegenleistung zu erbringen (Senat, Urt. v. 15. November 1996, V ZR

								292/95, NJW 1997, 581).


								19


								3. Nach allem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Der Senat kann

								in der Sache selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist

								im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO. Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht.


								- 11 -


								III.

								20


								Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

								Krüger


								Klein

								Schmidt-Räntsch


								Lemke

								Roth


								Vorinstanzen:

								LG Oldenburg, Entscheidung vom 27.01.2005 - 1 O 1611/04 OLG Oldenburg, Entscheidung vom 13.07.2005 - 3 U 21/05 -