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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 113/12


								Verkündet am:

								19. April 2013

								Weschenfelder

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 8. März 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter

								Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner

								und Weinland


								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

								22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von

								40.942,97 € nebst Zinsen verurteilt worden sind.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 10. Dezember 2009 zurückgewiesen.


								Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Den Beklagten gehörte zu je ½ eine Eigentumswohnung (nachfolgend:

								Wohnung Nr. 1) in einem Haus mit zwei Wohnungen. Eigentümer der Wohnung

								Nr. 2 waren die Eheleute B. . In dem diese Wohnung betreffenden Grundbuch


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								war zugunsten der Beklagten ein für den ersten Verkaufsfall bestelltes Vorkaufsrecht eingetragen. Die Eheleute B. wiesen die Beklagten im August 2004

								darauf hin, dass sie eine Übertragung des Vorkaufsrechts auf Dritte für unzulässig hielten.

								2


								Mit notariellem Vertrag vom 20. Mai 2005 verkauften die Beklagten den

								Klägern die Wohnung Nr. 1 und übertrugen ihnen das Vorkaufsrecht. Eine auf

								die Feststellung, dass das Vorkaufsrecht mit dem Vertrag nicht übertragen wurde, gerichtete Klage der Eheleute B.


								gegen die Kläger und die Beklagten war


								erfolgreich.

								3


								Daraufhin verlangten die Kläger von den Beklagten im September 2006

								Schadensersatz wegen der fehlgeschlagenen Vorkaufsrechtsübertragung. Die

								Beklagten boten eine Zahlung von 5.000 € an und erklärten sich bereit, bei einem Verkauf der Wohnung Nr. 2 das Vorkaufsrecht auszuüben und sodann die

								Wohnung an die Kläger zu verkaufen.


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								Am 1. Februar 2008, nach Klageerhebung, verkauften die Eheleute B.

								ihre Wohnung. Dies teilten die Kläger den Beklagten Anfang März 2008 mit,

								worauf diese sich am 18. März 2008 zur Vorkaufsrechtsausübung bereit erklärten. Dazu kam es jedoch nicht, weil die Parteien keine Einigung über die Art

								und Weise der Ausübung des Rechts und der Abwicklung des Kaufvertrags erzielten.


								5


								Die Kläger haben von den Beklagten Zahlung von 60.000 € als Minderung des Werts der Wohnung Nr. 1 verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten zur Zahlung von

								40.942,97 € nebst Zinsen als Ersatz für vergebliche Aufwendungen verurteilt.

								Mit der von ihm - beschränkt - zugelassenen Revision wollen die Beklagten die

								Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Vorsorglich haben


								-4-


								sie Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Rechtsmittel.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								6


								Nach Ansicht des Berufungsgerichts war die Wohnung Nr. 1 wegen der

								unwirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts nicht mit einem Mangel behaftet.

								Die Beklagten seien jedoch zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihrer Verpflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts schuldhaft nicht hätten nachkommen können. Da die Kläger das mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 auch

								verfolgte Ziel, das Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 zu erhalten und auf diese Weise später zur Deckung ihres Wohnbedarfs die Wohnung Nr. 2 zu erwerben, nicht erreichen könnten, seien sie gezwungen, sich nach einer anderen

								Wohnung umzusehen. Sie könnten deshalb von den Beklagten anstelle von

								Schadensersatz statt der Leistung den Ersatz der Kosten verlangen, die ihnen

								im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 entstanden seien und

								die bei einem Umzug erneut anfallen würden, nämlich Maklerkosten, Notar- und

								Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Umzugskosten und Renovierungskosten. Der Anspruch sei nicht gemindert; es könne nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass die Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts

								durch die Beklagten und die Übernahme der Wohnung Nr. 2 vorwerfbar vereitelt

								hätten.


								-5-


								II.

								7


								Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								8


								1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).


								9


								a) Zwar hat das Berufungsgericht sowohl in dem Tenor als auch in den

								Gründen am Ende des angefochtenen Urteils die Revision nur beschränkt zugelassen, nämlich hinsichtlich der von ihm für grundsätzlich bedeutsam gehaltenen Frage, „ob sich die missglückte Übertragung eines subjektiv-persönlichen

								Vorkaufsrechts als Mangel der gleichzeitig verkauften Eigentumswohnung darstellt, wie dies wertmäßig zu bemessen ist, oder ob in einem solchen Fall sich

								der Schaden nach den gemachten Aufwendungen richtet“. Diese Beschränkung

								der Zulassung des Rechtsmittels ist aber unzulässig. Denn die Zulassung der

								Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf

								einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die

								Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (siehe nur Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR

								248/02, NJW 2003, 2529 mwN). Danach scheidet hier eine beschränkte Revisionszulassung aus. Das Berufungsgericht will bestimmte Rechtsfragen geklärt

								wissen, die nicht nur einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands betreffen.


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								b) Allerdings kommt, sofern der Grund der Zulassung eine bestimmte

								Rechtsfrage ist, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei

								entschieden hat, eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne

								Prozessparteien in Betracht; die Revisionszulassung wirkt in diesem Fall nicht

								zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem anderen Grund

								angreift (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446


								-6-


								Rn. 6 mwN). So liegt es hier jedoch nicht. Da das Berufungsgericht der Klage

								zum Teil stattgegeben hat, gestützt auf die Antwort auf eine der beiden von ihm

								gestellten Fragen, kann der Zulassungsentscheidung nicht mit hinreichender

								Deutlichkeit entnommen werden, dass es nur den Klägern die Gelegenheit zur

								Überprüfung seines Urteils geben wollte. Diese Unklarheit hat zur Folge, dass

								die Revision ohne Beschränkung zugelassen ist.

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								c) Entgegen der Ansicht der Kläger hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auch nicht wirksam auf den Grund des Klageanspruchs beschränkt mit der Folge, dass die Entscheidung, soweit sie sich zu einem Mitverschulden der Kläger verhält, keiner Überprüfung durch das Revisionsgericht

								unterliegt. Zwar kann die Revisionszulassung wirksam auf den Mitverschuldenseinwand beschränkt werden; Voraussetzung dafür ist aber, dass das Berufungsgericht befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil (§ 304 ZPO) zu

								erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Betragsverfahren vorzubehalten (BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 264/99, NJW-RR 2002, 1148,

								1149 mwN). Diese Möglichkeit war hier nicht gegeben. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens eines Klägers darf nämlich nicht dem Betragsverfahren

								vorbehalten bleiben, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom

								Grund der Haftung trennen lässt, weil sich beides aus einem einheitlich zu würdigenden Schadensereignis ableitet (BGH, Urteil vom 15. November 2001

								- I ZR 264/99, aaO, mwN). So liegt der Fall hier. Die Beklagten werfen den Klägern vor, dass diese ihnen gegenüber keine Freistellungserklärung abgegeben

								und den im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts fälligen Kaufpreis nicht bereitgestellt haben. Der Einwand des Mitverschuldens erstreckt sich somit in erster Linie auf die Entstehung des Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB) und berührt damit auch den Grund des Anspruchs und nicht nur dessen Höhe. Deshalb hätte

								das Berufungsgericht bereits bei dem Erlass eines Zwischenurteils über den


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								Anspruchsgrund ein etwaiges Mitverschulden der Kläger berücksichtigen müssen.

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								d) Fehlt es somit an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der

								Revision, ist ausschließlich die Beschränkung, nicht die Zulassung unwirksam;

								die Revision ist deshalb unbeschränkt zugelassen. Die von den Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 249/08, WM 2010, 1367 Rn. 1; Beschluss

								vom 24. Juli 2008 - VII ZR 205/07, juris).


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								2. Die Revision ist begründet. Die Kläger haben kein Minderungsrecht;

								auch steht ihnen weder Schadensersatz noch Aufwendungsersatz zu.


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								a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass ein Minderungsrecht

								(§ 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2 Alt. 2, § 441 BGB) ausgeschlossen ist,

								weil die verkaufte Eigentumswohnung nicht mit einem Mangel behaftet war.


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								Nach der - hier maßgeblichen - Rechtslage seit dem 1. Januar 2002 ist

								eine Sache u.a. dann mangelhaft, wenn sie bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB); dabei können sämtliche

								Eigenschaften einer Sache eine Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1

								Satz 1 BGB sein, also sowohl alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, als

								auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (vgl. Senat, Urteil vom

								5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1218 Rn. 13). Ob die Beziehung ihren Ursprung in dem Kaufgegenstand selbst haben muss - bei einem

								subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht für eine Nachbarwohnung der verkauften

								Wohnung fehlt es daran - oder ob jeder tatsächliche Bezug zu dem Kaufgegenstand ausreicht, bedarf hier keiner Entscheidung.


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								Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien eine Beschaffenheit der Wohnung Nr. 1 dahingehend vereinbart haben, dass das subjektivpersönliche Vorkaufsrecht zu ihr gehören sollte. Eine Gegenrüge hierzu ist nicht

								erhoben worden; die Revisionserwiderung hält die Annahme, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts könne als Sachmangel der verkauften Eigentumswohnung abgesehen werden, vielmehr für rechtsfehlerhaft. Deshalb ist die unterbliebene Übertragung des Vorkaufsrechts nicht als Mangel anzusehen, so

								dass die Kläger kein Minderungsrecht haben.


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								b) Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 275 Abs. 1,

								§ 280 Abs. 1 und 3, § 281, § 283 oder § 311a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) haben

								die Kläger zwar dem Grunde nach, weil die Beklagten ihre Verpflichtung zur

								Übertragung des Vorkaufsrechts nicht erfüllen können und diese Pflichtverletzung - was sie nicht in Abrede stellen - zu vertreten haben. Aber die Kläger haben weder den ihnen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden dargelegt noch Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung durch das Berufungsgericht (§ 287 ZPO) vorgetragen.


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								aa) Entgegen ihrer durchgängig vertretenen Ansicht kommt es für die

								Schadensberechnung nicht auf den Wert an, den das Vorkaufsrecht gehabt hat.

								Denn in dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor

								dem Berufungsgericht war das ausschließlich für den ersten Verkaufsfall bestellte Recht erloschen, weil die Beklagten es nicht ausgeübt haben. Die Kläger

								hätten deshalb ihren Schaden in der Weise berechnen müssen, dass sie ihre

								(hypothetische) Vermögenslage bei einer wirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts und dessen Ausübung im Jahr 2008 mit der Vermögenslage vergleichen, in welcher sie sich nunmehr befinden. Das haben sie nicht getan. Sie

								haben in der Berufungsinstanz Schadensersatzansprüche geltend gemacht und

								als Schadenspositionen Makler-, Notar-, Grundbuch- und Umzugskosten,


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								Grunderwerbsteuer sowie Aufwendungen für die Wohnungssuche, für Fahrten,

								für die Wohnungsrenovierung, für zusätzliche Miete und für die Prozessführung

								mit den Eheleuten B.


								angesetzt. Die Höhe der Makler-, Notar- und Umzugs-


								kosten haben sie auf 30.000 € geschätzt; die Höhe der übrigen Aufwendungen

								hätte nach ihrer Ansicht das Berufungsgericht schätzen müssen.

								19


								bb) Der Vortrag ist für die Schadensberechnung unerheblich. Die genannten Schadenspositionen wären allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn

								die Kläger tatsächlich in eine andere Wohnung gezogen wären oder die Wohnung der Eheleute B. hinzuerworben hätten. Da sie jedoch die Wohnung Nr. 1

								behalten haben und weiterhin nutzen, ist ihnen im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten bisher kein Schaden entstanden.


								20


								cc) Somit bleibt die von den Klägern erhobene Gegenrüge, das Berufungsgericht habe zu Unrecht keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des

								ihnen durch die Nichtübertragung des Vorkaufsrechts entstandenen Schadens

								(§ 287 ZPO) gesehen, ohne Erfolg. Denn sie stützen diese Rüge ausschließlich

								auf die unterbliebene Bewertung des Vorkaufsrechts.


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								c) Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie die Kosten, die das Berufungsgericht als ersatzfähig ansieht, ausschließlich im Hinblick

								auf den Erwerb des Vorkaufsrechts aufgewendet haben mit der Folge, dass

								dieser Aufwand wegen des fehlgeschlagenen Rechtserwerbs nutzlos war. Das

								ist jedoch Voraussetzung für das Bestehen dieses Anspruchs. Denn vergebliche Aufwendungen im Sinne von § 284 BGB sind freiwillige Vermögensopfer,

								welche der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die

								sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung

								des Schuldners als nutzlos erweisen; Aufwendungen des Käufers auf eine ge-


								- 10 -


								kaufte Sache, die sich später als mangelhaft herausstellt, sind demnach in der

								Regel vergeblich, wenn der Käufer die Kaufsache wegen ihrer Mangelhaftigkeit

								zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und deshalb auch die Aufwendungen nutzlos sind (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII

								ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 387). So liegt es hier jedoch nicht. Die Kläger haben die von den Beklagten erworbene Wohnung behalten und nutzen sie.

								22


								3. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit

								die Berufung der Kläger erfolgreich gewesen ist. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3

								ZPO). Entgegen der von der Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht ist ihnen nicht durch die

								Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben,

								zur Schadenshöhe ergänzend vorzutragen. Denn dafür bestand schon bisher

								genügend Anlass und ausreichende Möglichkeit. Das Berufungsgericht hat in

								seinem Beschluss vom 13. September 2011 auf einen in Betracht kommenden

								Schadensersatzanspruch hingewiesen. Die Beklagten haben bereits in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass die Kläger eine Feststellungsklage

								erheben müssten, wenn sie den Schaden nicht beziffern könnten. Weiter haben

								sie vorgetragen, dass für die Berechnung der Schadenshöhe das Vermögen

								der Kläger mit deren hypothetischem Vermögen für den Fall, dass sie die Wohnung Nr. 1 mit einem Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 erworben hätten, zu

								vergleichen sei. Das alles haben die Kläger unbeachtet gelassen. Sie haben

								- im Ergebnis zutreffend - eine Schadensberechnung „im Wege der Rechtsfortbildung“ in der Weise für möglich gehalten, dass ihnen die bei einem doppelten

								Wohnungskauf und Umzug entstehenden Kosten oder aber die Kosten zu ersetzen sind, die ihnen durch den Erwerb der Wohnung Nr. 2 ohne Ausübung

								des Vorkaufsrechts entstehen. Dazu haben sie jedoch nichts vorgetragen.


								- 11 -


								III.

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								Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.


								Stresemann


								Lemke


								Brückner


								Schmidt-Räntsch


								Weinland


								Vorinstanzen:

								LG Darmstadt, Entscheidung vom 10.12.2009 - 13 O 41/07 OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.04.2012 - 22 U 18/10 -