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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								V ZB 96/10

								vom

								21. Oktober 2010

								in der Abschiebungshaftsache


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2010 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke, Dr. SchmidtRäntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Brückner

								beschlossen:

								Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

								gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung der Rechtsbeschwerde und ihre Begründung bewilligt.

								Auf die Rechtsmittel des Betroffenen wird der Beschluss der Zivilkammer 84 des Landgerichts Berlin aufgehoben und festgestellt,

								dass der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 9. Dezember 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

								Gerichtskosten werden nicht erhoben.

								Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen

								Auslagen des Betroffenen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt. Im Übrigen findet keine Auslagenerstattung statt.

								Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

								3.000 €.


								-3-


								Gründe:

								I.

								1


								Der Betroffene, ein ghanaischer Staatsangehöriger, reiste am 29. Oktober 2009 mit dem Flugzeug aus Griechenland kommend auf dem Flughafen

								B.


								in das Bundesgebiet ein. Bei einer Kontrolle durch Beamte der Be-


								teiligten zu 2 wies er sich mit einem ghanaischen Nationalpass aus und legte

								eine spanische Aufenthaltserlaubnis vor. Beide Dokumente sind auf Aliaspersonalien ausgestellt; das Passfoto gibt das Abbild einer anderen Person wieder.

								Der Betroffene wurde festgenommen. Er hatte bereits in Griechenland einen

								Asylantrag gestellt und gab gegenüber den Beamten der Beteiligten zu 2 an,

								nunmehr in der Bundesrepublik Asyl beantragen zu wollen.

								2


								Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom

								30. Oktober 2009 nach § 427 Abs. 1 FamFG die vorläufige Freiheitsentziehung

								bis zum 11. Dezember 2009 angeordnet.


								3


								Die Beteiligte zu 2 verfügte die Zurückschiebung des Betroffenen nach

								Griechenland. Am 30. Oktober 2009 stellte der Betroffene einen Asylantrag bei

								dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend BAMF), am 20. November 2009 bei dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf einstweiligen

								Rechtsschutz gegen die Zurückschiebung nach Griechenland. Das BAMF richtete am 4. November 2009 ein Rückübernahmeersuchen an Griechenland.


								4


								Das Amtsgericht hat am 9. Dezember 2009 die Haft zur Sicherung der

								Zurückschiebung des Betroffenen bis zum 20. Dezember 2009 angeordnet.

								Nachdem das Verwaltungsgericht den Vollzug der Abschiebung vorläufig ausgesetzt hatte und der Betroffene am 16. Dezember 2009 aus der Zurückschiebungshaft entlassen worden war, hat er mit der Beschwerde die Feststellung


								-4-


								beantragt, dass die Haftanordnung rechtswidrig war. Das Landgericht hat das

								Rechtsmittel mit Beschluss vom 10. Februar 2010 zurückgewiesen. Dagegen

								richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung beantragt, dass der Beschluss des Amtsgerichts und der Beschluss des Landgerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben.

								II.

								Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen des Haftgrunds


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								nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG seien erfüllt. Die Absicht, sich der Zurückschiebung zu entziehen, folge aus dem Umstand der unerlaubten Einreise

								unter Verwendung falscher Ausweispapiere zum Zweck der Identitätstäuschung.

								Bis zur Entlassung des Betroffenen am 16. Dezember 2009 habe nicht


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								festgestanden, dass die Zurückschiebung des Betroffenen nicht innerhalb der

								Drei-Monats-Frist nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG habe erfolgen können. Der

								Haftrichter habe nicht die Rechtmäßigkeit der Zurückschiebung überprüfen

								müssen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sei abzuwarten gewesen, weil Zurückschiebungen nach

								Griechenland nicht generell ausgesetzt seien.

								Der Asylantrag habe der Anordnung der Haft wegen des von dem BAMF


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								an Griechenland gerichteten Rückübernahmeersuchens nicht entgegengestanden.

								8


								Einen Verstoß gegen das Beteiligungserfordernis nach § 72 Abs. 4

								AufenthG, das für Zurückschiebungen ohnehin nicht gelte, habe der Betroffene

								nicht geltend gemacht.


								-5-


								III.

								9


								Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


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								1. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag

								analog § 62 FamFG ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG statthafte

								(vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359,

								360) Rechtsbeschwerde ist gemäß § 71 FamFG form- und fristgerecht eingelegt.

								2. Der Betroffene kann mit der Rechtsbeschwerde allein die rechtliche


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								Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung erreichen. Denn wenn - wie

								hier - bereits das Beschwerdegericht über den Fortsetzungsfeststellungsantrag

								nach § 62 FamFG entschieden hat, geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren

								allein um die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Dabei ist inzident allerdings

								auch die Frage der Rechtmäßigkeit der Haftentscheidung zu prüfen (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, Rn. 4, juris). Entsprechend legt der Senat anhand der Rechtsbeschwerdebegründung den Antrag des Betroffenen

								aus.

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								3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.


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								a) Das Beschwerdegericht hat übersehen, dass nach dem Inhalt der Verfahrensakten ein Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung (§ 417 FamFG)

								fehlte. Das Vorliegen eines solchen rechtswirksamen Antrags ist jedoch Verfahrensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen. Die Verfahrensakten müssen entweder den vollständigen schriftlichen Haftantrag enthalten, oder die Antragsbegründung muss sich aus dem Protokoll über die Anhörung des Betroffenen ergeben. Letzteres ist hier ebenfalls nicht der Fall. Da

								beides fehlt, ist eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Haftanordnung in den


								-6-


								Rechtsmittelinstanzen nicht möglich (siehe zu allem Senat, Beschluss vom

								29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360).

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								b) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist somit davon auszugehen,

								dass der Haftanordnung kein rechtmäßiger Antrag der Beteiligten zu 2 zugrunde lag. Dieser Verstoß gegen die Vorschrift des § 417 Abs. 1 FamFG konnte

								durch die Vorlage des Verwaltungsvorgangs der Beteiligten zu 2, welcher den

								Haftantrag enthält, in der Beschwerdeinstanz nicht geheilt werden, weil es sich

								bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO).


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								c) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht dem von dem Betroffenen bei

								dem Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zurückschiebung nach Griechenland keine entscheidungserhebliche

								Bedeutung beigemessen.


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								Zwar kommt nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG die Anordnung von Abschiebungshaft bereits in Betracht, wenn zunächst eine zuverlässige Prognose

								über den Zeitpunkt der Zurückschiebung nicht gestellt werden kann (vgl.

								BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). So liegt es hier aber nicht. Wird - wie derzeit

								bei Überstellungen nach Griechenland gemäß Art. 19 der Dublin IIVerordnung - den bei den Verwaltungsgerichten gestellten Anträgen nach

								§§ 80, 123 VwGO auf Aussetzung des Vollzugs der Zurückschiebung in der

								Regel entsprochen, hat der Haftrichter, wenn die Sache bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemacht worden ist, auf die Beschwerde des Betroffenen eine

								bereits angeordnete Haft nach § 426 FamFG aufzuheben (Senat, Beschluss

								vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, InfAuslR 2010, 249, 251 f.). In diesen Fällen muss der Haftrichter davon ausgehen, dass eine Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (Senat, Beschluss


								-7-


								vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, aaO). An der überwiegenden verwaltungsgerichtlichen Praxis in den sogenannten Griechenlandfällen hat sich bislang nichts geändert (vgl. etwa zuletzt BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 2010

								- 2 BvR 1036/10, juris, Rn. 4ff.; VG Saarbrücken, Beschluss vom 12. Mai 2010

								- 2 L 424/10, juris, Rn. 7f.; VG Hannover, Beschluss vom 7. Januar 2010 - 7 B

								6258/09, juris, Rn. 25; VG Leipzig, Beschluss vom 10. Februar 2010 - A 1 L

								18/10, juris, Rn. 7; VG Minden, Beschluss vom 17. Februar 2010, juris,

								Rn. 16ff.).

								17


								4. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist somit aufzuheben (§ 74

								Abs. 5 FamFG). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat

								selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG).


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								Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts

								ist begründet. Wegen des Verstoßes gegen die Verfahrensgarantie der ordnungsgemäßen Antragstellung hat die Entscheidung des Amtsgerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt. Dasselbe folgt daraus, dass das Amtsgericht trotz Kenntnis des von dem Betroffenen bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz davon ausgegangen ist, dass

								eine Zurückschiebung nach Griechenland innerhalb von drei Monaten erfolgen

								konnte (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG).

								IV.


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								1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83

								Abs. 2 FamFG, 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik

								Deutschland als diejenige Körperschaft, der die beteiligte Behörde angehört

								(vgl. § 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsver-


								-8-


								folgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten.

								20


								2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO

								i.V.m. § 30 KostO.

								Krüger


								Lemke

								Roth


								Schmidt-Räntsch

								Brückner


								Vorinstanzen:

								AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 09.12.2009 - 380 XIV 243/09 B LG Berlin, Entscheidung vom 10.02.2010 - 84 T 499/09 B + 84 T 6/10 -