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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								KZR 9/06


								Verkündet am:

								8. Mai 2007

								Walz

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								Autoruf-Genossenschaft II

								GWB 1999 § 20 Abs. 1

								Auch eine Genossenschaft, die Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB ist, ist

								grundsätzlich berechtigt, ihre Einrichtungen ausschließlich Mitgliedern zur Verfügung zu stellen.


								BGH, Urteil vom 8. Mai 2007 – KZR 9/06 – OLG München

								LG München I


								-2-


								Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. Januar 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

								Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

								Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats

								des Oberlandesgerichts München vom 30. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten

								erkannt worden ist.

								Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts

								München I – 33. Zivilkammer als Kartellkammer – vom 12. Juli 2005 wird zurückgewiesen.

								Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger betreibt ein Taxiunternehmen in München. Die Beklagte ist

								eine Genossenschaft von Taxiunternehmern in München; sie besteht aus etwa

								2.000 Mitgliedern mit ca. 3.200 Fahrzeugen. Die Beklagte unterhält neben einer

								Auftragsvermittlungszentrale ein System von etwa 120 Telefonrufsäulen, die an


								-3-


								Taxistandplätzen aufgestellt sind und von den Taxikunden direkt angerufen

								werden können. Obwohl in München weitere kleinere Taxigenossenschaften

								bestehen, wird ein Rufsäulensystem nur von der Beklagten zur Verfügung gestellt. Etwa 93% der Münchner Taxiunternehmer nehmen hierüber Aufträge

								entgegen. Insgesamt vermittelt die Beklagte über ihr Rufsäulensystem jährlich

								ca. 8 Millionen Aufträge; weitere 1,4 Millionen Aufträge werden über ihre Funkzentralvermittlung an die einzelnen Taxifahrer weitergeleitet.

								2


								Die Beklagte stellt das Auftragsvermittlungssystem grundsätzlich nur ihren Mitgliedern zur Verfügung. Zwar lässt es ihre Satzung zu, dass auch Nichtmitglieder im Wege eines so genannten Anschlussvertrags die genossenschaftlichen Einrichtungen nutzen. In der Praxis erlaubt dies die Beklagte jedoch nur

								in den Fällen, in denen eine Mitgliedschaft nicht möglich ist, weil der Nutzende

								nur Pächter, nicht aber Inhaber einer Genehmigung zum Taxiverkehr in München ist. Für die Aufnahme in die Genossenschaft wird ein einmaliges Eintrittsgeld erhoben, das derzeit 2.000 Euro netto beträgt. Das Eintrittsgeld wird nicht

								zurückgezahlt, wenn ein Genosse austritt. Für die Teilnahme an der Auftragsvermittlung über die Rufsäulen verlangt die Beklagte von ihren Mitgliedern ein

								jährliches Entgelt in Höhe von 560 Euro, für die Funkvermittlung weitere

								480 Euro netto.


								3


								Der Kläger wollte zunächst an die Auftragsvermittlung über Funk und die

								Rufsäulen angeschlossen werden, ohne Mitglied in der Beklagten werden zu

								müssen. Diesen Wunsch begründete er damit, dass er bereits sehr hohe Anfangsinvestitionen habe tätigen müssen und nicht wisse, wie lange er überhaupt

								ein Taxiunternehmen betreiben werde. Nachdem die Beklagte ihm den Abschluss eines Anschlussvertrags verwehrt und auf den Erwerb eines Genossenschaftsanteils verwiesen hatte, trat er in die Beklagte ein. Mittlerweile hat


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								der Kläger nur noch Interesse an einer Auftragsvermittlung über die Telefonrufsäulen, nicht mehr hingegen zusätzlich an einer solchen über die zentrale Funkvermittlung. Mit der Klage fordert er das in Raten eingezahlte Eintrittsgeld zurück, weil die Beklagte ihn unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zum Eintritt in die Genossenschaft veranlasst habe.

								4


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

								die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.000 Euro Zug um Zug gegen Ausscheiden des Klägers aus der Genossenschaft zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (OLG München WuW/E DE-R 1749). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag

								weiter. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.


								Entscheidungsgründe:

								5


								Die zulässige Revision hat Erfolg.


								I.

								6


								Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt

								begründet:


								7


								Die Beklagte sei als Anbieterin von Vermittlungsleistungen für Beförderungsaufträge durch Telefon und Funk marktbeherrschend im Sinne des § 20

								Abs. 1 GWB 1999. Sie behindere den Kläger dadurch unbillig, dass sie seine

								Teilnahme an dem Funk- und Rufsäulensystem von einer Mitgliedschaft abhän-


								-5-


								gig mache. Dadurch übe sie einen faktischen Zwang aus, mit dem sie bezwecke, dass er sich gegen seinen Willen ihrer berufsständischen Vereinigung anschließe. Zudem erteile die Stadt München keine weiteren Sondernutzungserlaubnisse für Telefonrufsäulen an andere Betreiber, da sie davon ausgehe,

								dass die Beklagte Taxiunternehmen ohne Zwang zur Mitgliedschaft an den Einrichtungen partizipieren lasse. Auch wenn die Beklagte dieses System bereits

								seit längerer Zeit praktiziere, zeige das Beispiel anderer Städte, dass die Mitgliedschaft in der Genossenschaft nicht notwendig Voraussetzung dafür sein

								müsse, dass ein Taxiunternehmer an dem System teilnehme. Denkbar sei

								schließlich, außen stehende Taxiunternehmer – gegebenenfalls zu höheren

								Preisen – an dem Auftragsvermittlungssystem partizipieren zu lassen. Die Beklagte dürfe jedenfalls als Marktbeherrscherin nach § 20 Abs. 1 GWB 1999 dieses System nicht nutzen, um so Taxiunternehmen, die sie anders nicht zu einem Beitritt bewegen könne, für sich zu gewinnen. Dem Kläger stehe deshalb

								ein Schadensersatzanspruch gemäß § 33 Satz 1 GWB 1999 zu. Der Schaden

								bestehe in dem gezahlten Eintrittsgeld in Höhe von 2.000 Euro netto. Diesen

								Anspruch brauche die Beklagte erst zu erfüllen, wenn der Kläger aus der Genossenschaft ausscheide, weil er solange noch die Vorteile aus der Mitgliedschaft in Anspruch nehme. Deshalb komme nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung

								in Betracht.


								II.

								8


								Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das

								Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine unbillige Behinderung nach § 20

								Abs. 1 GWB 1999 darin gesehen, dass die Beklagte die Teilnahme des Klägers


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								an der Auftragsvermittlung von einer Mitgliedschaft in der Genossenschaft abhängig gemacht hat.

								9


								1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte als Anbieterin auf dem örtlichen

								Markt der telefonischen Vermittlung von Beförderungsaufträgen marktbeherrschend sei. Derartige Vermittlungsleistungen für Beförderungsaufträge werden

								in München ganz überwiegend von der Beklagten und über Rufsäulen allein

								von ihr erbracht (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.1977 – KVR 2/77, WuW/E 1495,

								1496 – Autoruf-Genossenschaft I).


								10


								2. Ebenfalls ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht an, dass

								das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten in einem Geschäftsverkehr erfolgt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.


								11


								Das Tatbestandsmerkmal der Zugänglichkeit eines Geschäftsverkehrs

								für gleichartige Unternehmen dient nach ständiger Rechtsprechung nur einer

								verhältnismäßig groben Sichtung. Es genügt, wenn die zu vergleichenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im

								Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Aufgaben erfüllen (BGHZ 101, 72, 79

								– Krankentransporte I; BGHZ 129, 53, 60 – Importarzneimittel; BGH, Urt. v.

								13.11.1990 – KZR 25/89, WuW/E 2683, 2686 – Zuckerrübenanlieferungsrecht I;

								Urt. v. 27.4.1999 – KZR 35/97, WuW/E DE-R 357 f. – Feuerwehrgeräte; Urt. v.

								4.11.2003 – KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203 f. – Depotkosmetik im Internet). Diese Voraussetzungen sind gegeben, weil die Beklagte die vom Kläger begehrte

								Leistung gegenüber anderen Unternehmen erbringt. Deshalb stehen die Taxiunternehmen, die von der Beklagten Vermittlungsleistungen über Telefonrufsäulen erlangen wollen, ihr gegenüber im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB 1999 in


								-7-


								einem Geschäftsverkehr, der anderen Unternehmen üblicherweise zugänglich

								ist (vgl. BGHZ 120, 161, 175 – Taxigenossenschaft II).

								12


								3. Die Weigerung der Beklagten, mit dem Kläger einen dessen Mitgliedschaft nicht voraussetzenden Anschlussvertrag einzugehen, stellt zwar eine

								Behinderung des Klägers dar. Diese ist aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht unbillig.


								13


								Ob eine Behinderung unbillig ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des

								Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (BGHZ 38, 90, 102

								– Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 – Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 –

								Staatslotterie; BGHZ 160, 67, 77 – Standard-Spundfass). Die Interessenabwägung kann nur einzelfallbezogen vorgenommen werden (BGH, Beschl. v.

								3.5.1988 – KVZ 1 bis 3/87, WuW/E 2513, 2514 – Sportartikelfachgeschäft).


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								a) Eine umfassende Interessenabwägung ist hier nicht schon wegen der

								genossenschaftlichen Struktur der Beklagten entbehrlich. Zwar dient die Genossenschaft ihrem Wesen nach dazu, die wirtschaftliche Betätigung ihrer Mitglieder zu fördern, indem sie ihnen besondere Einrichtungen zur Verfügung

								stellt. Solche Einrichtungen sind auch die von ihr unterhaltenen Telefonrufsäulen, die für die in ihr zusammengeschlossenen Taxiunternehmen die Auftragsannahme verbessern sollen. Ist die Genossenschaft jedoch Normadressatin

								des § 20 Abs. 1 GWB 1999, unterliegt sie den allgemeinen Beschränkungen,

								die sich aus dem Behinderungsverbot ergeben. So hat der Bundesgerichtshof

								bereits mehrfach entschieden, dass eine Anwendung des Kartellrechts nicht

								deshalb ausgeschlossen ist, weil ein Verhalten genossenschaftsrechtlich zulässig ist (BGH WuW/E 1495, 1496 – Autoruf-Genossenschaft I; Urt. v. 16.12.1986

								– KZR 36/85, WuW/E 2341, 2342 – Taxizentrale Essen; vgl. auch BGH, Beschl.


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								v. 15.4.1986 – KVR 1/85, WuW/E 2271, 2273 – Taxigenossenschaft I, zu § 1

								GWB).

								15


								b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Kläger den Zugang zu der

								für sein wirtschaftliches Überleben wichtigen Auftragsvermittlung diskriminierungsfrei ermöglicht. Sie hat ihn als Genossen aufgenommen. Der Kläger will

								indessen außerhalb der Genossenschaft in das System der Vermittlung über

								die Rufsäulen einbezogen werden. Eine Behinderung, zu deren Rechtfertigung

								sich eine Genossenschaft darauf beruft, dass der Behinderte ihr nicht als Mitglied angehört, ist aber nur dann unbillig, wenn die Mitgliedschaft an Bedingungen geknüpft ist, deren Einhaltung dem Behinderten unter Berücksichtigung

								aller Umstände nicht zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1980 – KZR 25/79,

								WuW/E 1740, 1743 f. – Rote Liste). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.


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								c) Für die Billigkeitsprüfung muss das genossenschaftsrechtliche Regelungssystem den Ausgangspunkt bilden. Die Genossenschaft ist darauf angelegt, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder durch gemeinschaftlichen

								Geschäftsbetrieb zu fördern (§ 1 Abs. 1 GenG). Die genossenschaftlichen Einrichtungen sind Einrichtungen, die von der Genossenschaft für ihre Mitglieder

								geschaffen und unterhalten werden, um deren wirtschaftliche und berufliche

								Entwicklung zu fördern. In diesem Zusammenhang sind auch die Telefonrufsäulen zu sehen, die von der Genossenschaft installiert wurden, um für ihre Mitglieder die Abwicklung des Fahrgastaufkommens zu optimieren und die Erreichbarkeit der in der Genossenschaft zusammengeschlossenen Taxiunternehmen zu verbessern. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte die Nutzung ihrer Einrichtungen ihren Mitgliedern vorbehält. Als Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB 1999 muss sie allerdings sicherstellen, dass jeder

								Berufsangehörige Zugang zu diesem System hat. Dies bedeutet aber nicht,


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								dass sie von dem tragenden genossenschaftlichen Prinzip abzuweichen

								braucht, dass der Zugang zu genossenschaftlichen Einrichtungen nur den Mitgliedern offen steht.

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								d) Die beiden Gesichtspunkte, auf die das Berufungsgericht im Rahmen

								der Abwägung entscheidend abstellt und mit denen es die Unbilligkeit im Sinne

								des § 20 Abs. 1 GWB 1999 begründet, sind nicht tragfähig.


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								(aa) Eine Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Nutzung der Telefonrufsäulen nur durch Genossenschaftsmitglieder ist nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind anderen Interessenten die erforderlichen straßen- und wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnisse versagt worden, weil die Stadtverwaltung

								davon ausgegangen ist, dass jeder Taxifahrer die Rufsäulen gegen angemessene Gebührenbeteiligung und ohne Zwang zur Mitgliedschaft benutzen könne.

								Dieser Zustand, der bereits zum Zeitpunkt einer früheren Entscheidung des

								Bundesgerichtshofs gegeben war (BGH, Beschl. v. 28.6.1977 – KVR 2/77, insoweit in WuW/E 1495 – Autoruf-Genossenschaft I nicht abgedruckt), besteht

								bis heute ersichtlich fort. Hieraus kann aber nicht hergeleitet werden, dass die

								Beklagte sich im Blick auf die ihr erteilte straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig verhält. Dass der Beklagten entsprechende Auflagen oder

								sonstige öffentlich-rechtliche Pflichten auferlegt worden wären, aus denen sich

								eine ihr gegenüber wirkende Verpflichtung zu einer Gewährung der Nutzung

								der Rufsäulen ohne Zwang zur Mitgliedschaft ergeben könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Allein der Umstand, dass die Stadtverwaltung

								anderen Interessenten die Errichtung gleichartiger Telefonrufsäulen mit dieser

								Begründung versagt, verpflichtet die Beklagte nicht, sämtliche Taxiunternehmen


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								ohne Zwang zur Mitgliedschaft an der Auftragsverwaltung über die Telefonrufsäulen zu beteiligen.

								19


								(bb) Ebenso wenig kann dem Berufungsgericht darin gefolgt werden,

								dass durch einen faktischen Zwang zur Mitgliedschaft in die von Art. 9 Abs. 1

								GG garantierte negative Vereinigungsfreiheit des Klägers eingegriffen werde.

								Das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit ist in erster Linie ein Abwehrrecht, das

								gegen staatliche Beeinträchtigungen der Freiheit schützt, sich zusammenzuschließen, sich einer Vereinigung anzuschließen oder aber auch einer Vereinigung fernbleiben zu dürfen (vgl. BVerfGE 50, 290, 367). Zwar muss bei der Gesamtabwägung der Ausstrahlungswirkung (BGHZ 140, 74, 77) nicht nur der

								positiven, sondern auch der negativen Vereinigungsfreiheit auf die Auslegung

								und Anwendung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots Rechnung getragen werden. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Schutz der positiven Vereinigungsfreiheit der Beklagten, die ihre wirtschaftliche Entfaltungsmöglichkeit sichert (BVerfGE 84, 372, 378), gegenüber dem Interesse des Klägers zurücktreten zu lassen, das darauf gerichtet ist, an einem der wesentlichen Vorteile der

								Mitgliedschaft in der Genossenschaft zu partizipieren, ohne sich der Genossenschaft anzuschließen.


								20


								Dem Kläger geht es um das Eintrittsgeld und dessen Höhe. Dies stellt

								keinen unter dem Gesichtspunkt der negativen Vereinigungsfreiheit tragfähigen

								Gesichtspunkt dar, der die Mitgliedschaft in der Genossenschaft für ihn unzumutbar erscheinen ließe. Das Eintrittsgeld ist – wie das vom Berufungsgericht in

								Bezug genommene landgerichtliche Urteil zutreffend ausführt – sachgerecht. Es

								bildet die Gegenleistung für die dem beitretenden Genossen zur Verfügung gestellten Einrichtungen. Mithin trägt das Eintrittsgeld dazu bei, dass die Beklagte

								den Fortbestand der sachlichen und personellen Voraussetzungen der ihren


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								Mitgliedern gebotenen Leistungen sichern kann (vgl. OLG Düsseldorf,

								OLGR 2004, 41, 46). Auch in der Höhe ist das Eintrittsgeld offensichtlich nicht

								übersetzt.

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								Etwas anderes mag gelten, wenn die Genossenschaft neben dem bloßen Vorhalten von Einrichtungen gleichzeitig berufsständische Politik betreibt.

								In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob dem Berufsangehörigen, der die von der

								Genossenschaft verfolgten berufsständischen Ziele nicht zu teilen vermag, die

								Möglichkeit eröffnet werden muss, auch ohne Mitgliedschaft die Einrichtungen

								zu nutzen, hinsichtlich deren eine Normadressatenstellung im Sinne des § 20

								Abs. 1 GWB 1999 besteht. Einen solchen Grund hat der Kläger indes nicht geltend gemacht.


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								III.

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								Das Berufungsurteil muss deshalb aufgehoben werden. Da eine weitere

								Aufklärung des Sachverhalts nicht in Betracht kommt, kann der Senat in der

								Sache selbst entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. Die

								Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.


								Hirsch


								Bornkamm

								Meier-Beck


								Raum

								Kirchhoff


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 12.07.2005 - 33 O 22863/04 OLG München, Entscheidung vom 30.03.2006 - U (K) 4148/05 -