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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								KZR 31/14


								Verkündet am:

								12. April 2016

								Bürk

								Amtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								Gemeinschaftsprogramme

								GWB § 1

								Die Abstimmung des Verhaltens unter Wettbewerbern durch den Austausch

								von Informationen über ihr künftiges Marktverhalten hat nach der Lebenserfahrung auch ohne weiteres Zutun nachteiligen Einfluss auf den Wettbewerb. Dies

								begründet die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Ein in der Folge von der Abstimmung unabhängiges Marktverhalten aufgrund einer selbständig getroffenen

								unternehmerischen Entscheidung kann daher nur dann angenommen werden,

								wenn greifbare Anhaltspunkte dafür feststellbar sind.

								BGH, Urteil vom 12. April 2016 - KZR 31/14 - OLG Düsseldorf

								LG Köln


								ECLI:DE:BGH:2016:120416UKZR31.14.0


								-2-


								Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 12. April 2016 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck sowie die Richter Prof. Dr. Strohn,

								Dr. Bacher und Dr. Deichfuß

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats

								des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Mai 2014 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt

								und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hinsichtlich des gegen die Beklagten zu 1 und 3 bis 10 gerichteten Klagebegehrens erfolglos geblieben ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Klägerin betreibt im Bundesgebiet - mit Ausnahme der Bundesländer

								Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen - Breitbandkabelnetze,

								über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt und regional bis zu

								den Übergabepunkten der Netzebene 4 verteilt werden. Teilweise betreibt sie


								-3-


								auch die Netzebene 4 und damit die Hausverkabelung, an die die Zuschauerhaushalte angeschlossen sind. Über ihre Breitbandkabelnetze bietet sie den

								Zuschauerhaushalten gegen Entgelt verschiedene Kabelanschlussprodukte an,

								ferner stellt sie nachgelagerten Netzbetreibern entgeltlich die Programmsignale

								für die Endkundenversorgung zur Verfügung.

								2


								Die Beklagte zu 1 und die Beklagten zu 3 bis 10 (nachfolgend: die Rundfunkanstalten) sind öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, die sich gemeinsam

								mit der Deutschen Welle zu der Beklagten zu 2, der Arbeitsgemeinschaft der

								Rundfunkanstalten Deutschlands (ARD), zusammengeschlossen haben. Die

								Rundfunkanstalten unterhalten eigene Programme (Dritte Fernsehprogramme).

								Darüber hinaus veranstalten sie gemeinsam die Fernsehprogramme "Das Erste", "tagesschau24", "Einsfestival" und "Einsplus" (im Folgenden: Gemeinschaftsprogramme).


								3


								Die Klägerin speist gegenwärtig die Signale von insgesamt 199 TV-Programmen aus Deutschland und dem Ausland in ihre Kabelnetze ein, darunter

								die Gemeinschaftsprogramme sowie die Dritten Fernsehprogramme.


								4


								Etwa die Hälfte der Zuschauerhaushalte in Deutschland wird über Kabelanschlüsse mit Rundfunkprogrammen versorgt. Daneben werden die Programme den Zuschauern über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner

								über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.


								5


								Die beklagten Rundfunkanstalten, das Zweite Deutsche Fernsehen,

								Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der

								Klägerin bis Ende 2012 auf der Grundlage eines mit der Klägerin am

								27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags "über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Hö-


								-4-


								he von 27 Mio. Euro für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel ein Teilbetrag von

								20,435 Mio. Euro auf die beklagten Rundfunkanstalten. Nach Schätzung der

								Klägerin machen die Gemeinschaftsprogramme 15% hiervon aus. Gemäß § 8

								des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien

								ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen

								Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer,

								sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren

								könne.

								6


								Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 18. und

								19. Juni erklärten die beklagten Rundfunkanstalten ebenso wie die anderen am

								Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter dessen Kündigung zum Ende

								des Jahres 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die die Rundfunkanstalten nach wie vor zur Verfügung stellen, im Wesentlichen weiterhin in ihre

								Netze ein. Die Beklagten leisten dafür kein Entgelt mehr.


								7


								Die Klägerin hält die Kündigungen für unwirksam. Sie begehrt in erster

								Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag im Hinblick auf die Gemeinschaftsprogramme für die Verbreitung in ihren Kabelnetzgebieten fortbestehe

								(Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung

								der Beklagten zur Annahme von ihnen vorgelegter Angebote zum Abschluss

								neuer Einspeiseverträge (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung der Beklagten

								zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen

								Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass die Beklagten

								zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet sind, die der Klägerin aus der mit


								-5-


								den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung

								des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind

								und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d). Weiter hilfsweise erstrebt sie

								die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz der seit dem 1. Januar 2013 im

								Hinblick auf die Einspeisung der Gemeinschaftsprogramme entstandenen und

								noch entstehenden Aufwendungen bzw. zum Ausgleich der entstandenen und

								noch entstehenden Bereicherung verpflichtet sind.

								8


								Das Landgericht (LG Köln, ZUM 2013, 502) hat die Klage abgewiesen.

								Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Düsseldorf,

								WuW/E DE-R 4342 = NZKart 2014, 285). Mit ihrer vom Senat zugelassenen

								Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.


								Entscheidungsgründe:


								9


								Die zulässige Revision bleibt hinsichtlich der Beklagten zu 2 erfolglos. Im

								Übrigen führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								10


								A.


								Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen


								wie folgt begründet:

								11


								Mit dem Hauptantrag bleibe die Klage erfolglos. Ob die Beklagte zu 2

								parteifähig sei, sei mindestens zweifelhaft, könne jedoch offen bleiben. Die Klage auf Feststellung des Fortbestands des Einspeisevertrags könne gegen sie

								jedenfalls deshalb keinen Erfolg haben, weil die Beklagte zu 2 nicht Partei des

								Einspeisevertrags sei. Hinsichtlich der Rundfunkanstalten sei die Klage nach


								-6-


								dem Hauptantrag ebenfalls unbegründet. Diese treffe keine Pflicht, die Einspeisung der von ihnen bereitgestellten Programmsignale in das Netz der Klägerin

								als technische Dienstleistung nachzufragen oder mit einem Entgelt zu vergüten.

								12


								Aus den Regelungen des Rundfunkrechts sei eine solche Verpflichtung

								nicht abzuleiten. Die Rundfunkanstalten seien zwar im Hinblick auf die Funktion

								und die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gehalten, auch diejenigen Fernsehzuschauer zu versorgen, die Rundfunkprogramme über das Kabelnetz empfangen. Dies müsse jedoch nicht durch einen Vertrag mit den Betreibern der Kabelnetze geregelt werden, vielmehr hätten die Rundfunkanstalten

								auch die Möglichkeit, den Kabelnetzbetreibern ohne vertraglich ausgehandelte

								Einspeiseverpflichtung das Programmsignal so zur Verfügung zu stellen, dass

								ihre Programmangebote auch den Kabelnetzkunden zugänglich seien, da die

								Kabelnetzbetreiber ohne die Durchleitung von Programmsignalen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks kein wettbewerbsfähiges Produkt anbieten könnten

								und ihnen zugleich nach § 52b RStV die gesetzliche Pflicht auferlegt sei, ihre

								Kapazitäten vorrangig dem Programmangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung

								des sich aus § 19 RStV ergebenden Gebots zur Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Rundfunkanstalten ihren

								Verbreitungsauftrag ohne den Einkauf von Einspeiseleistungen erfüllten.


								13


								Auch kartellrechtlich seien die Rundfunkanstalten nicht gehalten, Einspeisedienstleistungen nachzufragen. Sie seien nicht Normadressaten im Sinne

								von § 20 Abs. 1 oder 2 GWB. Eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Beklagten auf dem Markt für Signaleinspeisedienstleistungen sei nicht

								festzustellen. Als Nachfrager auf dem relevanten Markt kämen die Sender in

								Betracht, die derzeit über das Netz der Klägerin verbreitet würden, aber auch

								alle Sender, deren Signal bei freien Kapazitäten in das Netz der Klägerin einge-


								-7-


								speist werden könnten. Eine Marktbeherrschung oder Marktstärke bestehe weder im Hinblick auf den Anteil der beklagten Rundfunkanstalten an der Zahl der

								insgesamt eingespeisten Sender noch nach dem Verhältnis der von ihnen erstellten zur Gesamtheit der eingespeisten Programmsignale. Demgegenüber

								sei es unerheblich, dass die Klägerin nach den Bestimmungen des Rundfunkrechts bestimmte Kapazitäten vorrangig den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten anzubieten habe. Gerade weil diese Kapazitäten von den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten auch ohne ihre Teilnahme am Nachfragemarkt

								erlangt werden könnten, könne die rundfunkrechtliche Einspeiseverpflichtung

								der Kabelnetzbetreiber nicht zur Begründung einer marktbeherrschenden oder

								marktstarken Stellung der öffentlich-rechtlichen Anstalten auf dem Nachfragemarkt herangezogen werden. Seien die Rundfunkanstalten danach in der Entscheidung frei gewesen, ob sie die Signaleinspeisung bei den Kabelnetzbetreibern nachfragen und vergüten, könne ihr Vorgehen, entsprechend ihrer bereits

								in der Präambel des Einspeisevertrags bekanntgegebenen Rechtsauffassung

								die Vergütung der Einspeisung zu beenden, nicht als missbräuchlich angesehen werden.

								14


								Die Kündigungen des Einspeisevertrags seien auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig. Den Rundfunkanstalten falle im Zusammenhang

								mit der Willensbildung zur Kündigung des Einspeisevertrags kein Kartellrechtsverstoß zur Last. Ein Verstoß der Rundfunkanstalten gegen § 1 GWB scheide

								von vornherein aus, soweit es um die Koordination über die Beendigung der

								Gemeinschaftsprogramme gehe, denn insoweit treffe die beklagten Anstalten

								auch die gemeinsame Verbreitungslast. Aber auch die Absprache der beklagten

								Rundfunkanstalten mit dem ZDF sei nicht verbotswidrig. Allerdings könne ein

								Nachfragewettbewerb nicht verneint werden, weil den öffentlich-rechtlichen

								Rundfunkanstalten unbeschadet des gesetzlichen Kabelbelegungsregimes der

								Einkauf von Einspeisedienstleistungen nicht verboten gewesen sei. Jedoch


								-8-


								könne eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen den beklagten

								Rundfunkanstalten und dem ZDF über die Kündigung des Einspeisevertrags

								nicht festgestellt werden. In der Besprechung vom 22. März 2011 hätten diese

								zwar ihr Einvernehmen über die Beendigung des Einspeisevertrags und eine

								künftige Nachfrage von Einspeisedienstleistungen festgestellt, doch lasse sich

								daraus nicht auf den Willen schließen, wechselseitig Verpflichtungen einzugehen. Auch ein abgestimmtes Verhalten liege nicht vor. Bei der genannten Besprechung hätten die Beteiligten sich gegenseitig darüber unterrichtet, wie sie

								künftig vorzugehen beabsichtigten. Es könne jedoch nicht festgestellt werden,

								dass mit diesem Informationsaustausch bestehende wettbewerbliche Risiken

								beseitigt worden seien. Soweit es um Programme gehe, zu deren Einspeisung

								die Klägerin gesetzlich verpflichtet sei, sei die Kündigung von vornherein nicht

								mit einem wettbewerblichen Risiko verbunden gewesen. Soweit die Klägerin

								nach dem 31. Dezember 2012 die weitere Verbreitung einiger regionaler Varianten der Programme eingeschränkt und bestimmte Zusatzleistungen nicht

								mehr erbracht habe, sei dies für die Rundfunkanstalten ohne maßgebliches

								Gewicht, was sich daraus ergebe, dass sie diese Leistungen weder nachgefragt

								noch mit der Klägerin hierüber in Verhandlungen eingetreten seien. Zudem fehle es an einem durch den gegenseitigen Informationsaustausch verursachten

								Marktverhalten. Bei verständiger Würdigung der Umstände seien die im Juni

								2012 ausgesprochenen Kündigungen das Ergebnis einer jeweils autonomen

								Entscheidung der Rundfunkanstalten. Nachdem das Bundeskartellamt die

								Rundfunkanstalten Anfang 2012 auf kartellrechtliche Bedenken hingewiesen

								habe, sei anzunehmen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten diesen die gebührende Beachtung geschenkt und fortan die Frage, ob eine Kündigung erfolgen und die Nachfrage nach weiteren Einspeiseleistungen erfolgen

								solle, autonom geprüft und entschieden hätten. Ohne Aussagekraft sei in diesem Zusammenhang der Umstand, dass die Rundfunkanstalten ihren im März


								-9-


								2011 geäußerten Standpunkt beibehalten und den Einspeisevertrag im Juni

								2012 so wie seinerzeit in Aussicht gestellt gekündigt hätten, denn diese Kündigung sei die einzig in Betracht kommende Handlungsalternative gewesen. Bei

								Beachtung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots nach § 19 Satz 2

								RStV wäre es ein eklatanter Rechtsverstoß gewesen, wenn die Rundfunkanstalten von einer Kündigung des Einspeisevertrags abgesehen und bei der Klägerin weiterhin die Einspeisung ihrer Programmsignale eingekauft hätten. Dem

								weiteren Vorbringen der Klägerin hierzu sei nicht nachzugehen, auch bleibe ihr

								Begehren nach einer gerichtlichen Anordnung, durch die die Beklagten zur Vorlage näher bezeichneter Urkunden verpflichtet würden, erfolglos.

								15


								Mit den Hilfsanträgen könne die Klägerin gleichfalls nicht durchdringen.

								Die Rundfunkanstalten seien weder zum Abschluss des von der Klägerin angebotenen Vertrags noch überhaupt zum Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags verpflichtet. Nachdem die Kündigungen wirksam seien, bestehe

								auch keine Schadensersatzpflicht der Beklagten. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz oder Bereicherungsausgleich bestehe nicht, weil die Klägerin bei

								der Einspeisung der Gemeinschaftsprogramme ausschließlich in Erfüllung ihrer

								rundfunkrechtlichen Pflichten und im eigenen wirtschaftlichen Interesse handle.


								16


								B.


								Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur zum Teil


								stand. Die Revision der Klägerin bleibt hinsichtlich der Beklagten zu 2 erfolglos.

								Hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 3 bis 10 führt die Revision dagegen zur

								Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

								17


								I.


								Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie sich dage-


								gen wendet, dass das Berufungsgericht die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete

								Klage abgewiesen hat. Die Klage ist insoweit allerdings bereits unzulässig, weil

								die Beklagte zu 2 nicht parteifähig ist.


								- 10 -


								18


								1.


								Die Parteifähigkeit, also die Fähigkeit, in einem Rechtsstreit kla-


								gen oder verklagt werden zu können, zählt zu den Prozessvoraussetzungen,

								deren Mangel das Gericht gemäß § 56 Abs. 1 ZPO grundsätzlich in jeder Verfahrenslage, auch noch im Revisionsrechtszug, von Amts wegen zu berücksichtigen hat. Fehlt die Parteifähigkeit zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, ist die Klage wegen Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung als unzulässig abzuweisen.

								19


								2.


								So verhält es sich hier. Bei der Beklagten zu 2 handelt es sich, je-


								denfalls soweit sie den Rundfunkanstalten zugewiesene öffentlich-rechtliche

								Aufgaben erfüllt, nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern um

								eine öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform ohne eigene Rechtspersönlichkeit.

								Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob die Beklagten für die Einspeisung und Verbreitung der Gemeinschaftsprogramme an die Klägerin eine Vergütung zu leisten haben. Die Herstellung und Verbreitung der Gemeinschaftsprogramme ist den in der Beklagten zu 2 zusammengeschlossenen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gemäß §§ 11, 11b Abs. 1 RStV als öffentlichrechtliche Aufgabe zugewiesen (BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14,

								BGHZ 205, 195 Rn. 18 ff. mwN - Tagesschau-App; BVerwG, NVwZ 2015, 991

								Rn. 15; s. auch BVerfG, NVwZ 2014, 867 Rn. 44). Die Beklagte zu 2 handelt

								mithin insoweit als öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform ohne eigene

								Rechtspersönlichkeit. Sie ist nicht rechtsfähig und damit auch nicht parteifähig.

								20


								II.


								Soweit die Berufung der Klägerin hinsichtlich des gegen die Be-


								klagten zu 1 und 3 bis 10 gerichteten Klagebegehrens erfolglos geblieben ist,

								hält das Berufungsurteil der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem

								Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den

								Parteien hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme auch nach Ablauf des


								- 11 -


								31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen

								Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags

								zu unveränderten Bedingungen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen.

								21


								1.


								Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die be-


								klagten Rundfunkanstalten grundsätzlich berechtigt waren, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin zu kündigen. Eine gesetzliche Verpflichtung der Beklagten zur Fortsetzung des Vertrages zu unveränderten Bedingungen bestand

								nicht.

								22


								a)


								Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine


								an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259

								unter I 2 der Gründe; Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273,

								279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu

								und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

								23


								Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung in erster Linie darauf, dass die Beklagten die Pflicht zur Zahlung eines

								Entgelts für die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme generell in Abrede

								stellen. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass

								sie der Auffassung ist, die Beklagten müssten den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen

								Übertragung der Gemeinschaftsprogramme verpflichtet ist. Maßgeblich ist viel-


								- 12 -


								mehr, ob die Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu

								schließen, nach welchem sie ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der

								Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu

								zahlen haben. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

								24


								b)


								Wie der Senat bereits entschieden und näher begründet hat, lässt


								sich eine solche Kontrahierungspflicht den Regelungen des Rundfunkrechts

								nicht entnehmen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13, BGHZ 205, 355

								Rn. 18 ff. - Einspeiseentgelt).

								25


								aa)


								Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen


								Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach

								§ 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel

								der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme zur Verfügung stehen. Hierzu rechnen auch die Gemeinschaftsprogramme

								der beklagten Rundfunkanstalten. § 52b RStV verpflichtet die Klägerin, diese

								Programme einzuspeisen und zu übertragen (s. auch BVerwG, NVwZ 2015,

								991 Rn. 13). Den Regelungen in §§ 52b, 52d Satz 1 RStV lässt sich keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der seiner gesetzlichen Pflicht zur Verbreitung dieser Programme nachkommt, hierfür ein Entgelt

								verlangen kann, erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser

								Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich

								nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der

								letzten Veränderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkände-


								- 13 -


								rungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft

								getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

								26


								bb)


								Ein anderes Verständnis dieser rundfunkrechtlichen Normen ist,


								wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGHZ 205, 355 Rn. 24 ff. - Einspeiseentgelt), weder durch das Unionsrecht noch verfassungsrechtlich geboten. Es ist

								nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie

								die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesen das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

								27


								Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der

								Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt

								diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über

								Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die

								Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße

								Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der

								Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an.

								Für die Attraktivität ihres Angebots ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung

								stellt. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass ein Kabelnetzbetreiber auf

								den Netzebenen 3 und 4 ohne die Durchleitung von Programmsignalen des

								öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht wettbewerbsfähig ist. Die Überlassung

								der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und

								deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, davon beeinflusst wird, ob sie

								die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen kön-


								- 14 -


								nen. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung stehen also der Leistung der Klägerin,

								die in der Verbreitung der Programmsignale an die an das Kabelnetz angeschlossenen Zuschauerhaushalte besteht, Leistungen der Beklagten gegenüber, die der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlassen und ihr

								damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnen. Angesichts

								dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Gemeinschaftsprogramme nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass

								ihr weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt

								insoweit keine Gesichtspunkte auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen

								könnten.

								28


								c)


								Eine Pflicht der Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen


								Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen

								Bestimmungen.

								29


								aa)


								Die Beklagten zu 1 und 3 bis 10 sind als Unternehmen im Sinne


								des Kartellrechts anzusehen (BGHZ 205, 355 Rn. 35 ff. - Einspeiseentgelt).

								30


								bb)


								Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht nicht


								entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu,

								dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

								31


								Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts

								schiede aus, wenn den Beklagten die Fortführung des Einspeisevertrags oder

								der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre.

								Dies kann jedoch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht angenommen werden.


								- 15 -


								32


								Im Rahmen seiner Ausführungen dazu, ob das Verhalten der Beklagten

								gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen verstößt, hat

								das Berufungsgericht zwar zunächst ausgeführt, den beklagten Rundfunkanstalten sei unbeschadet des gesetzlichen Kabelbelegungsregimes der Einkauf

								von Einspeisedienstleistungen nicht verboten gewesen. Dagegen heißt es in

								den Entscheidungsgründen etwas später, im Hinblick auf das in § 19 Satz 2

								RStV normierte Gebot zur Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und

								Sparsamkeit wäre es ein "eklatanter Rechtsverstoß" gewesen, wenn die beklagten Rundfunkanstalten und das ZDF von einer Kündigung des Einspeisevertrags abgesehen hätten und bei der Klägerin weiterhin die Einspeisung ihrer

								Programmsignale einkauften.


								33


								Letzteres trifft nicht zu. Nach § 19 RStV können die öffentlich-rechtlichen

								Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter

								Übertragungswege nachkommen. Ihre verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie erstreckt sich auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten für die von ihnen erstellten Programme (BVerfGE 87, 181, 203; BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach

								§ 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten

								in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere

								Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum

								Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte

								aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre

								Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der

								Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt


								- 16 -


								wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (BGHZ 205, 355 Rn.

								40 - Einspeiseentgelt).

								34


								cc)


								Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht eine


								marktbeherrschende Stellung der Beklagten verneint hat.

								35


								(1)


								Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht als sach-


								lich relevanten Markt denjenigen für die Nachfrage nach der Übertragung von

								Programmsignalen über Breitbandkabel angesehen. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet. Räumlich ist der Markt

								zumindest bundesweit abzugrenzen.

								36


								(2)


								Anders als das Berufungsgericht meint haben die Beklagten auf


								diesem Markt jedoch eine beherrschende Stellung. Diese ergibt sich aus den

								rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen

								Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch die Gemeinschaftsprogramme der Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran

								gehindert, die für die Beklagten und die weiteren öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Die Beklagten müssen sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass die Beklagten insoweit auch keinem

								Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt

								sind, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um

								sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen (BGHZ 205, 355

								Rn. 46 - Einspeiseentgelt).


								- 17 -


								37


								dd)


								Die Weigerung der Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu


								gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt jedoch keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

								38


								(1)


								Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbeson-


								dere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder

								Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund

								unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Die

								Beklagten behandeln die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber.

								Sie zahlen auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

								39


								(2)


								Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches


								Verhalten der Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ergebe sich daraus, dass sie der Klägerin die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung verweigere, während private Fernsehsender weiterhin ein Entgelt zahlten.

								40


								Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die

								Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei

								wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren

								Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist

								unzureichend, insbesondere lassen sich ihrem Vortrag keine näheren Angaben

								dazu entnehmen, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit

								fehlt es an einer hinreichenden Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und den Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, die Beklagten müssten weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.


								- 18 -


								41


								(3)


								Die Weigerung der Beklagten, den Einspeisevertrag zu den bishe-


								rigen Konditionen fortzusetzen, ist auch nicht mit Blick darauf als missbräuchlich anzusehen, dass sie sich in der Vergangenheit mit diesen Konditionen einverstanden erklärt haben. Zwar ist es nach dem zeitlichen Vergleichsmarktkonzept nicht ausgeschlossen, zur Feststellung eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auch Preise heranzuziehen, die sich früher auf demselben Markt bei wirksamem Wettbewerb gebildet haben. Dabei ist jedoch darauf

								Bedacht zu nehmen, dass das Marktgeschehen naturgemäß dynamisch verläuft, und grundsätzlich auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht daran gehindert werden darf, sich um die Durchsetzung anderer, günstigerer Konditionen zu bemühen. Eine Änderung der Konditionen kann daher grundsätzlich

								nur bei Vorliegen weiterer Umstände auf ein missbräuchliches Verhalten hinweisen. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass jede ihr nachteilige Abweichung von den bisherigen Konditionen als Verhalten anzusehen

								wäre, das gegen § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB verstieße.

								42


								2.


								Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht


								wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen

								Überprüfung nicht stand.

								43


								a)


								Nach § 1 GWB sind aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen


								von Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung

								des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

								44


								aa)


								Bei der abgestimmten Verhaltensweise handelt es sich um eine


								Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt

								und damit dem Grundgedanken des Wettbewerbsrechts zuwiderläuft, wonach

								jeder Unternehmer selbständig über sein Marktverhalten zu bestimmen hat.


								- 19 -


								Unzulässig ist danach jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten eines

								Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen Wettbewerber über das Marktverhalten zu informieren, zu dem man sich entschlossen hat oder das man in Erwägung zieht. Typisches Mittel einer verbotenen Verhaltensabstimmung ist der

								Austausch von Informationen über wettbewerbsrelevante Parameter mit dem

								Ziel, die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten des Konkurrenten

								auszuräumen (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 3889, 3892 - Silostellgebühren I). Erforderlich ist zudem, dass die Abstimmung ursächlich für ein entsprechendes Marktverhalten ist, doch gilt insoweit die Vermutung, dass die an der

								Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (s. zu Art. 101 Abs. 1 AEUV EuGH, Slg. 1999 I-4125 Rn. 115 ff. - Kommission/Anic Partecipazione; Slg. 1999 I-4287 Rn. 158 ff. - Hüls/Kommission;

								Slg. 1999 I-4539 Rn. 125 ff. - Montecatini/Kommission; Slg. 2009 I-4529 Rn. 51

								- T-Mobile Netherlands/NMa).

								45


								bb)


								Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die beklag-


								ten Rundfunkanstalten in einer Besprechung mit dem ZDF am 22. März 2011

								Einverständnis darüber festgestellt, fortan keinem Kabelnetzbetreiber mehr

								Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen zu zahlen und zur Umsetzung dieses Vorhabens die mit der Klägerin und den später in der Unitymedia

								GmbH zusammengeführten Betreibern der Kabelnetze in Nordrhein-Westfalen,

								Hessen und Baden-Württemberg geschlossenen Einspeiseverträge zum Ablauf

								des Jahres 2012 zu kündigen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist

								darin eine abgestimmte Verhaltensweise zu sehen, die dem Verbot des § 1

								GWB unterfällt.


								- 20 -


								46


								Bei dieser Besprechung haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sich wechselseitig über ihren Entschluss in Kenntnis gesetzt, künftig keinem

								Kabelnetzbetreiber mehr Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen zu

								zahlen. Hierdurch haben sie die Unsicherheit darüber ausgeräumt, ob es künftig

								eine der beteiligten Rundfunkanstalten unternehmen werde, sich dadurch, dass

								sie mit einem Kabelnetzbetreiber die Zahlung eines Entgelts über das Jahr

								2012 hinaus vereinbart, einen Vorteil im Wettbewerb zu verschaffen. Trotz der

								gesetzlichen Regelung bestimmter Pflichten der Kabelnetzbetreiber in § 52b

								RStV bestehen insoweit, wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, gewisse Spielräume, beispielsweise hinsichtlich des Umfangs der

								Verbreitung der regionalen Varianten Dritter Programme und hinsichtlich der

								technischen Qualität, etwa der Bandbreite für die digitale Übertragung. Der Umstand, dass nach Ablauf des Jahres 2012 keine der beteiligten Rundfunkanstalten den Versuch unternommen hat, die Klägerin durch das Versprechen eines

								Einspeiseentgelts davon abzuhalten, entsprechende Einschränkungen ihrer

								Leistungen vorzunehmen, rechtfertigt nicht den Schluss, diese seien wettbewerblich nicht relevant. Ursache hierfür kann vielmehr auch die Fortwirkung der

								Verhaltensabstimmung sein.


								47


								Der Informationsaustausch erfolgte unter Wettbewerbern. Zwar ist die

								Veranstaltung der Gemeinschaftsprogramme den in der Beklagten zu 2 zusammengeschlossenen Beklagten zu 1 und 3 bis 10 durch § 11b Abs. 1 RStV

								als gemeinsame Aufgabe zugewiesen. Anders als die Revision meint obliegt

								den beteiligten Rundfunkanstalten danach nicht nur die Entscheidung über die

								Programmgestaltung als Gemeinschaftsaufgabe, sie haben vielmehr in dem

								durch das Programmkonzept Digitale Fernsehprogramme der ARD (Anlage zu

								§ 11b Abs. 1 Nr. 2 RStV, dort Abschnitt V) gezogenen Rahmen auch über die

								Modalitäten der Verbreitung der Gemeinschaftsprogramme und damit zugleich

								über die hierdurch entstehenden Kosten gemeinsam zu entscheiden. Eine ge-


								- 21 -


								meinsame Entscheidung über die Verbreitung der Gemeinschaftsprogramme ist

								zudem mit Rücksicht darauf geboten, dass sich mit der Ausstrahlung rundfunkrechtlich jede Landesrundfunkanstalt das Programm zu Eigen macht und im

								Außenverhältnis als verantwortlicher Veranstalter gilt (Binder in Hahn/Vesting,

								Rundfunkrecht, 3. Auflage, § 11b RStV Rn. 63). Hinsichtlich der von ihnen veranstalteten Gemeinschaftsprogramme und deren Verbreitung stehen die beklagten Rundfunkanstalten mithin untereinander nicht in Wettbewerb. An der

								Besprechung vom 22. März 2011 hat jedoch auch das ZDF teilgenommen. Soweit es nicht um die von den Beklagten gemäß § 11b Abs. 4 RStV mit dem ZDF

								veranstalteten Gemeinschaftsprogramme geht, stehen die Beklagten mit dem

								ZDF, nicht anders als mit den privaten Programmveranstaltern, in Wettbewerb

								nicht nur um Zuschauer, sondern auch um Werbekunden.

								48


								cc)


								Die Annahme des Berufungsgerichts, der Informationsaustausch


								unter den Beklagten und dem ZDF sei für das spätere Marktverhalten nicht

								kausal geworden, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

								49


								(1)


								Das Berufungsgericht hat hierzu darauf verwiesen, dass das Bun-


								deskartellamt gegen die beklagten Rundfunkanstalten und das ZDF Ermittlungen wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen § 1 GWB aufgenommen und

								den Vertretern dieser Sender seine Bedenken in einer Besprechung vom 16.

								April 2012 verdeutlich habe. Es entspreche vernünftigem Verhalten und sei

								mangels entgegenstehender Anhaltspunkte anzunehmen, dass die Vertreter

								der Beklagten und des ZDF sich im Hinblick auf ein sonst drohendes Einschreiten der Kartellbehörde entschlossen hätten, zukünftig jeweils autonom über die

								Nachfrage nach Einspeisedienstleistungen zu entscheiden. Der Tatsache, dass

								die Rundfunkanstalten bald darauf, im Juni 2012 mit inhaltlich gleichlautenden

								und einheitlich gestalteten Schreiben den Einspeisevertrag gekündigt hätten,

								sei insoweit ohne Aussagekraft.


								- 22 -


								50


								(2)


								Der Tatrichter ist grundsätzlich darin frei, welche Beweiskraft er


								den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob er die rechtlich relevanten Umstände vollständig berücksichtigt und

								nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Diesen Anforderungen hält die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht stand.

								51


								Die Abstimmung des Verhaltens unter Wettbewerbern durch den Austausch von Informationen über ihr künftiges Marktverhalten hat nach der Lebenserfahrung auch ohne weiteres Zutun nachteiligen Einfluss auf den Wettbewerb. Dies begründet die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten

								Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei

								der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (EuGH, Slg. 1999 I4125 Rn. 121 - Kommission/Anic Partecipazioni; Slg. 2009 - I-4529 Rn. 51 ff.

								- T-Mobile Netherlands/NMa). Ein in der Folge von der Abstimmung unabhängiges Marktverhalten aufgrund einer selbständig getroffenen unternehmerischen

								Entscheidung kann daher nur dann angenommen werden, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür feststellbar sind. An deren Nachweis dürfen keine zu geringen

								Anforderungen gestellt werden.


								52


								Solche Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Vielmehr haben die beklagten Rundfunkanstalten und das ZDF im Juni 2012 und

								damit kurz nach der Besprechung vom 16. April 2012 zeitgleich und mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben die Kündigung des Einspeisevertrags mit

								der Klägerin erklärt. Sie haben sich damit so verhalten, wie es ihrer Abstimmung vom März 2011 entsprach. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin angebotenen Beweis über ihre Behauptung, die Intendanten der Beklagten

								zu 3 und zu 6 hätten in separat geführten Gesprächen über die Zahlung von

								Einspeiseentgelt auf eine abgestimmte Haltung der beklagten Rundfunkanstal-


								- 23 -


								ten unter Koordination der Beklagten zu 5 verwiesen, nicht erhoben. Für die

								Revisionsinstanz ist deshalb zu unterstellen, dass dieser Vortrag zutrifft. Unter

								diesen Umständen bedurfte es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

								keiner weiteren Darlegung der Klägerin, dass das Verhalten der Beklagten nicht

								auf jeweils selbständig getroffenen Entscheidungen beruhte. Vielmehr war es

								Sache der Beklagten, etwa durch Vorlage von Entscheidungsvorlagen, Protokollen oder Beschlüssen der zuständigen Gremien Anhaltspunkte dafür darzutun, dass sie sich jeweils selbständig entschlossen haben, den Vertrag mit der

								Klägerin zu kündigen und künftig kein Einspeiseentgelt mehr zu zahlen.

								53


								3.


								Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverwei-


								sen. Den Parteien wird insbesondere Gelegenheit zu geben sein, zu der Frage

								der Ursächlichkeit der abgestimmten Verhaltensweise für das spätere Marktverhalten der Beklagten weiter vorzutragen.

								54


								C.


								Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:


								55


								I.


								Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kün-


								digungen unwirksam wären, wenn die Beklagten sich hierzu nicht selbständig

								entschlossen, sondern in Vollziehung einer kartellrechtswidrigen Abstimmung

								ihres Verhaltens gehandelt hätten (BGHZ 205, 355 Rn. 59 ff. - Einspeiseentgelt).

								56


								II.


								Die Beklagten sind nicht daran gehindert, hinsichtlich der Frage,


								ob sie bereit sind, für die Einspeisung der von ihnen veranstalteten Gemeinschaftsprogramme an die Klägerin weiterhin ein Entgelt zu zahlen, eine gemeinsame Entscheidung zu treffen. Kartellrechtlich unzulässig ist dagegen die

								Abstimmung mit Rundfunkanstalten, die nicht an der Erstellung und Verbreitung

								dieser Gemeinschaftsprogramme beteiligt sind.


								- 24 -


								57


								III.


								Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos blei-


								ben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin: Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine

								Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und

								Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein

								ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen,

								zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen

								Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation

								darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich

								abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d

								RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung

								der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch

								nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen

								Rundfunkanstalten - und damit auch der Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für

								die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht

								dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt.

								Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur

								hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin


								- 25 -


								bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das

								Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu

								treffen.

								58


								Die Einspeisung und Übertragung ihres Programmsignals verschafft den

								Beklagten erhebliche Vorteile. Die Beklagten können ihrem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die

								Programme der Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen

								Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Für die digitalen Gemeinschaftsprogramme ergibt sich dies ferner aus Abschnitt V des Programmkonzepts Digitale Fernsehprogramme der ARD (Anlage zu § 11b Abs. 1

								Nr. 2 RStV). Die Zahl der Zuschauer, die das Programmsignal der Beklagten

								empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten der Beklagten,

								insbesondere den Wert der verkauften Werbezeit, unabhängig davon, ob diese

								von den Beklagten selbst oder von Tochtergesellschaften vergeben werden,

								von erheblicher Bedeutung. Die Beklagten können der Forderung der Klägerin

								nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis

								begegnen, sie hätten an der Einspeisung und Übertragung des Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.


								59


								Erbringt die Klägerin danach für die Beklagten wirtschaftlich werthaltige

								Leistungen, haben die Beklagten diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihnen verwehrt, Geschäftsbedingungen zu

								fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch die Beklagten eine wirtschaft-


								- 26 -


								lich wertvolle Leistung bereitstellen, indem sie der Klägerin das Programmsignal

								kostenlos überlassen und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller

								Verwertung eröffnen. Die Auffassung der Klägerin, mit der von ihr für die Einräumung des Kabelweitersenderechts zu zahlenden Vergütung seien sämtliche

								in Betracht kommenden Ansprüche der Beklagten abgegolten, trifft nicht zu.

								Wenn die Klägerin geltend macht, sie könne für die Einspeisung und den

								Transport der Programmsignale - und damit für Handlungen, durch die sie das

								ihr eingeräumte Recht zur Kabelweitersendung ausübt - von den Beklagten eine Vergütung verlangen, kann es diesen grundsätzlich nicht verwehrt sein, gegenüber einer solchen Forderung auf den wirtschaftlichen Wert zu verweisen,

								den die Überlassung dieser Programmsignale für die Klägerin darstellt. Für die

								Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von den Beklagten

								für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis

								die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder


								- 27 -


								eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit

								zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre

								Klageanträge anzupassen.


								Limperg


								Meier-Beck

								Bacher


								Strohn

								Deichfuß


								Vorinstanzen:

								LG Köln, Entscheidung vom 14.03.2013 - 31 O (Kart) 466/12 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.05.2014 - VI-U (Kart) 16/13 -