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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								KVR 25/08

								vom

								7. April 2009


								in der Kartellverwaltungssache


								-2-


								Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und

								Dr. Grüneberg

								beschlossen:


								Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander

								aufgehoben.

								Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt bis zur übereinstimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache 1 Mio. Euro.


								Gründe:


								1


								I.


								Die Betroffene zu 2 (im Folgenden Lotto GmbH), deren Gesellschafter


								die Betroffenen zu 3 bis 5 sind, betreibt auf dem Gebiet des Landes RheinlandPfalz (Betroffener zu 1) verschiedene Glücksspiellotterien. Das Land RheinlandPfalz beabsichtigt, insgesamt 51% der Anteile an der Lotto GmbH zu erwerben.

								2


								Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss untersagt. Gegen diesen

								Beschluss haben das Land Rheinland-Pfalz und die Lotto GmbH Beschwerde eingelegt. Sie haben beim Beschwerdegericht beantragt, im Wege einer einstweiligen

								Anordnung, hilfsweise durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ihnen und

								den Betroffenen zu 3 bis 5 zu gestatten, den mit dem angefochtenen Beschluss

								untersagten Zusammenschluss zu vollziehen.


								-3-


								3


								Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verworfen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2304). Mit der – vom Beschwerdegericht zugelassenen – Rechtsbeschwerde haben das Land Rheinland-Pfalz

								und die Lotto GmbH ihren auf einstweilige Gestattung des Vollzugs des Zusammenschlusses gerichteten Antrag zunächst weiterverfolgt. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfügung

								des Bundeskartellamts im Hauptsacheverfahren aufgehoben. Nach Eintritt der

								Rechtskraft dieser Entscheidung haben Rechtsbeschwerdeführer und Rechtsbeschwerdegegner das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.


								4


								II. Nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1

								ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten gerichtlichen

								Kartellverwaltungsverfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des

								bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH,

								Beschl. v. 29.10.1985 – KVR 4/83, WuW/E 2207, 2208 – Lufthansa/f.i.r.s.t. Reisebüro; Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, WRP 2006, 1030 Tz. 9 – Call-Option). Ist

								der Verfahrensausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben

								(BGH, Beschl. v. 16.11.1999 – KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 – Erledigte Beschwerde). So liegt der Fall hier.


								5


								Auf die Rechtsbeschwerde wäre der angefochtene Beschluss des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung, auch über

								die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen worden. Mit der vom Beschwerdegericht in erster Linie gegebenen Begründung, der Antrag auf vorläufige Gestattung des Vollzugs sei unzulässig, weil

								die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot ausschließlich vom Bundeskartellamt im Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB gewährt werden könne, hätte die Ent-


								-4-


								scheidung keinen Bestand haben können. Wie der Senat inzwischen in anderer

								Sache (BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 20 ff. –

								Faber/Basalt, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, ist das

								Beschwerdegericht im Falle der Anfechtung einer nach § 40 Abs. 2 GWB ergangenen Untersagungsverfügung befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung

								(§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) die Befreiung vom Vollzugsverbot unter den

								in § 41 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen zu erteilen.

								6


								Ob die Rechtsbeschwerdeführerin im weiteren Verlauf des Verfahrens ohne

								das erledigende Ereignis mit ihrem Antragsziel Erfolg gehabt hätte, bedarf bei der

								gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage des bisher erreichten Sachund Streitstands keiner abschließenden Beurteilung. Der Senat hätte mangels

								ausreichender Feststellungen zu den für die Abwägung nach § 41 Abs. 2 Satz 1

								GWB relevanten Umständen nicht selbst entscheiden können und die Sache an

								das Beschwerdegericht zurückverweisen müssen. Eine hinreichend sichere Prognose über die Erfolgsaussichten der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht

								möglich. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil die Untersagungsverfügung in der Hauptsache inzwischen rechtskräftig aufgehoben worden ist. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung allein reichen –

								anders als bei § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB – für eine Befreiung vom Vollzugsverbot

								nicht. § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB verlangt vielmehr, dass die Zusammenschlussbeteiligten hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass

								die Befreiung – auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerdesowie eines möglichen Rechtsbeschwerdeverfahrens – geboten ist, um schweren

								Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abwägung dar (BGH, Beschl. v.

								14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 24 – Faber/Basalt). Diese Ab-


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								wägung nachzuholen, ist dem Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht

								möglich und im Übrigen bei summarischer Prüfung auch nicht veranlasst.

								7


								Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des

								Rechtsbeschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben.

								Tolksdorf


								Bornkamm

								Kirchhoff


								Meier-Beck

								Grüneberg


								Vorinstanz:

								OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.03.2008 - VI-Kart 19/07 (V) -