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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 8/07

								Verkündet am:

								22. April 2010

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter

								Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 18. Dezember 2006 teilweise geändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere

								51.358,22 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über

								dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2003 zu zahlen.

								Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

								Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger 25% und die Beklagte 75% zu tragen.

								Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 22. April 2003 am 1. Juli

								2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A.

								GmbH, die eine Geflügelmast betrieb (fortan Schuldnerin). Die Schuldnerin hatte mit der Beklagten eine Vereinbarung geschlossen, nach der diese dem


								- 3 -


								Mastbetrieb die Küken zur Aufzucht lieferte, bei Schlachtreife wieder abnahm

								und den jeweiligen Schlachterlös nach Abzug bestimmter Kosten an die

								Schuldnerin abführte. Von dem Erlös abgezogen werden sollten unter anderem

								die Zins- und Tilgungsleistungen für zwei Darlehen, welche die Schuldnerin für

								den Aufbau ihres Betriebs bei zwei Hausbanken der Beklagten (der D. Bank

								und der L.


								) aufgenommen hatte. Für diese Darlehen


								hatten sich neben anderen ein Schwesterunternehmen der Beklagten und diese

								selbst - jeweils für eines der Darlehen - verbürgt. In Höhe der jeweiligen Zinsund Tilgungsraten war der Anspruch auf den Schlachterlös an die finanzierenden Banken abgetreten.

								2


								Der Kläger führte als vorläufiger Insolvenzverwalter den Mastbetrieb zunächst weiter. Die Schuldnerin belieferte die Beklagte über die Verfahrenseröffnung hinaus mit schlachtreifen Puten. Soweit jetzt noch von Interesse, erteilte

								die Beklagte dem Kläger am 18. Juli 2003 eine Abrechnung über Putenlieferungen der Schuldnerin aus dem Zeitraum vom 3. bis 10. Juli 2003, in der sie für

								Zins- und Tilgungsleistungen an die D. Bank 51.358,22 € absetzte. Aus einer

								weiteren Abrechnung vom 8. August 2003 für die Lieferung von Puten im Zeitraum vom 14. bis 21. Juli 2003 behielt die Beklagte insgesamt 75.285,27 € ein,

								die sie in Höhe von 8.368,97 € (7.895,22 € Hauptforderung zuzüglich 473,75 €

								Zinsen) auf ein Ende 2003 fällig gewordenes Darlehen verrechnete, das sie der

								Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung gegeben hatte, und in Höhe von

								66.916,30 € auf Zahlungen, die sie nach Verfahrenseröffnung an die L.

								aufgrund der von ihr übernommenen Bürgschaft für

								die Verbindlichkeiten der Schuldnerin leisten musste.


								3


								Ursprünglich hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von insgesamt

								170.358,96 € wegen der vorstehend wiedergegebenen Verrechnungen und wei-


								- 4 -


								terer Einbehalte in zwei vor Verfahrenseröffnung erteilten Abrechnungen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, 110.206,92 € zu

								zahlen, wobei es die Klage hinsichtlich des aus der Abrechnung vom 18. Juli

								2003 der Masse nicht ausgezahlten Betrages abgewiesen hat. Auf das

								Rechtsmittel der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage wegen der vor

								Verfahrenseröffnung nicht gezahlten Beträge, die der Kläger in der Revisionsinstanz nicht mehr weiter verfolgt, abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist im

								Wesentlichen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision

								verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung des einbehaltenen Betrages aus

								der Abrechnung vom 18. Juli 2003 weiter. Die Beklagte möchte mit ihrer Anschlussrevision die vollständige Abweisung der Klage erreichen.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision ist begründet; die Anschlussrevision nicht.


								I.

								5


								Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei zur Abführung der Zinsund Tilgungsleistungen aus der Abrechnung vom 18. Juli 2003 an die D. Bank

								berechtigt gewesen, weil ein Telefax des Betriebsleiters K.


								der Beklagten


								vom 16. Mai 2003 an den Kläger so auszulegen sei, dass dieser weiter mit dem

								Abzug der Zins- und Tilgungsleistungen einverstanden gewesen sei. Die

								Schuldnerin habe die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten fortgesetzt, nachdem K.


								in dem Schreiben erklärt gehabt habe, dass die Beklagten von


								den künftigen Schlachterlösen die zum jeweiligen Durchgang gehörenden Kos-


								- 5 -


								ten einbehalten werde. Entsprechend könne auch ein Schreiben des Klägers

								vom 16. Mai 2003 verstanden werden, in dem er verlangt habe, dass die Beklagte bei den anstehenden Ablieferungen keine Verrechnung mit Altforderungen vornehmen dürfe.

								6


								Dagegen seien die von der Abrechnung vom 8. August 2003 vorgenommenen Einbehalte, die die Beklagte endgültig erst zum Jahresende 2003 erstellt

								habe, nicht gerechtfertigt gewesen. Einen erst Ende 2003 fällig gewordenen

								Darlehensrückzahlungsanspruch einschließlich Zinsen habe die Beklagte nicht

								absetzen dürfen. Auch ihr Vortrag, den Betrag von 66.916,30 € absetzen zu

								können, weil sie in dieser Höhe von der finanzierenden Bank in Anspruch genommen worden sei, rechtfertige den Einbehalt nicht. Sofern sie auf einen von

								der Schuldnerin an die Bank abgetretenen Betrag gezahlt haben sollte, sei der

								Kläger nach § 166 Abs. 2 InsO zur Einziehung berechtigt gewesen. Falls sie

								aus der von ihr übernommenen Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei,

								könne sie nach Sinn und Zweck der Vereinbarung vom 16. Mai 2003 diese Zahlung nicht von der Rechnung absetzen.


								II.

								7


								Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Diese

								macht geltend, das Berufungsgericht habe außer Acht gelassen, dass der Abrechnung vom 18. Juli 2003 ausschließlich Putenlieferungen zugrunde gelegen

								hätten, die erst nach Insolvenzeröffnung erfolgt seien. Aus der "Abstimmung"

								mit dem Kläger als vorläufigem Insolvenzverwalter habe die Beklagte keine Berechtigung zur Weiterleitung von Teilen des Erlöses für nach Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen an einen Dritten mehr ableiten können. Antizipierte


								- 6 -


								Verrechnungsvereinbarungen seien mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen. Außerdem habe der Kläger die Vereinbarung vom 16. Mai 2003 wirksam angefochten. Er habe sowohl vor als auch nach Verfahrenseröffnung darauf hingewiesen, dass er mit einer Abführung von Zins- und Tilgungsleistungen

								nicht einverstanden sei.

								8


								Diese Einwendungen erweisen sich im Ergebnis als zutreffend. Hinsichtlich derjenigen Forderungen der Schuldnerin, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, war die Abtretung an die D. Bank gemäß

								§ 91 Abs. 1 InsO unwirksam. Die Schuldnerin hat ihren Erfüllungsanspruch aus

								§ 433 Abs. 2 BGB behalten.


								9


								1. Nach § 91 Abs. 1 InsO können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine

								Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der

								Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch

								erst mit dem Entstehen der Forderung (BGHZ 32, 367, 369; 88, 205, 206 f; 167,

								363, 365 f Rn. 6; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513,

								514). Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben (BGHZ 135, 140, 145 zu § 15 KO;

								162, 187, 190; 167, 363, 365 f Rn. 6; 181, 361 Rn. 10, 11 BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54, NJW 1955, 544; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02,

								ZIP 2003, 808, 809; v. 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 337

								Rn. 18;


								MünchKomm-InsO/Ganter,


								vor


								§§ 49


								bis


								52


								Rn. 23;


								Jaeger/


								Henckel, KO 9. Aufl. § 15 Rn. 44; Uhlenbruck, InsO 13. Aufl. § 91 Rn. 17). Nur


								- 7 -


								wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist

								die Abtretung insolvenzfest.

								10


								2. Die Schuldnerin hat das schlachtreife Geflügel an die Beklagte verkauft. Als Kaufpreis war ein Teil der Schlachterlöse vereinbart. Der darauf gerichtete Anspruch entstand erst mit der jeweiligen Lieferung der gemästeten

								Puten an die Beklagte. Erst zu diesem Zeitpunkt konnte bestimmt werden, wie

								hoch der jeweilige Schlachterlös war. Damit konnte auch erst zu diesem Zeitpunkt der Anspruch der Zessionarin auf Abführung der Zins- und Tilgungsleistungen entstehen. Sämtliche Lieferungen erfolgten nach dem in den Tatsacheninstanzen unbestrittenen Vorbringen des Klägers erst nach Verfahrenseröffnung. Zu dieser Zeit konnte die Zessionarin aber im Hinblick auf § 91 Abs. 1

								InsO keine Ansprüche auf Teile der Schlachterlöse mehr erwerben. Die Beklagte durfte deshalb ihre Auszahlungen nicht um an die Zessionarin erbrachte

								Zins- und Tilgungsleistungen kürzen. Ob sie diese tatsächlich erbracht hat, ist

								unerheblich.


								III.

								11


								Die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg.


								12


								1. Ins Leere geht die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der

								Frage befasst, wer der richtige Anfechtungsgegner sei, der Kläger könne sich

								allenfalls an die L.


								halten, weil dieser der Einbe-


								halt aus der Abrechnung vom 8. August 2003 zugute gekommen sei. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten nicht auf eine Insolvenzanfech-


								- 8 -


								tung gestützt. Es ist von deren fehlender Berechtigung ausgegangen, gegen die

								Forderung der Klägerin mit einer eigenen, nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderung aufzurechnen und dem Anspruch der Masse eigene Ansprüche entgegen zu halten, die aus der Befriedigung der L.

								als Bürgschaftsgläubigerin resultieren. Für den Fall der Abführung

								der Einbehalte an die L.


								aufgrund der vermeintli-


								chen Abtretung ist es von einer Verletzung des § 166 Abs. 2 InsO ausgegangen.

								2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten - jedenfalls im Ergeb-


								13


								nis – rechtlicher Überprüfung stand. Der Kläger hat auch im Hinblick auf die

								Abrechnung vom 8. August 2003 seinen Anspruch auf Kaufpreiszahlung behalten.

								Die Aufrechnung ist unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach


								14


								Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Masse schuldig geworden ist

								(§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Forderung des Klägers aus der Abrechnung vom

								8. August 2003 stammt aus Lieferungen schlachtreifer Puten im Zeitraum 14.

								bis 21. Juli 2003. Sie ist damit erst nach Verfahrenseröffnung entstanden. Eine

								Aufrechnung mit einem zum Jahresende 2003 fällig gewordenen Darlehenrückzahlungsanspruch ist ausgeschlossen. Gleiches gilt für die Aufrechnung mit

								einem Anspruch aus § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB, den die Beklagte aufgrund ihrer

								Inanspruchnahme durch die L.


								nach Verfahrens-


								eröffnung erworben haben könnte. Soweit das Berufungsgericht erwogen hat,

								der Verrechnung der Beklagten könne § 166 Abs. 2 InsO entgegenstehen, falls

								die Beklagte den einbehaltenen Betrag aufgrund der Vorausabtretung an die

								L.


								abgeführt haben sollte, würde dies schon an


								§ 91 Abs. 1 InsO scheitern. Die Zessionarin hätte auch hier keinen Anspruch


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								auf Abführung der Zins- und Tilgungsleistungen aus dem Erlös gehabt, weil sie

								nach Verfahrenseröffnung keine Rechte mehr an Gegenständen der Insolvenzmasse erwerben konnte.


								IV.

								15


								Das angefochtene Urteil kann damit teilweise nicht bestehen bleiben. Es

								ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Klage auf

								Zahlung des einbehaltenen Verwertungserlöses aus der Abrechnung vom

								18. Juli 2003 abgewiesen hat. Da die Aufhebung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt

								und die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endent-


								- 10 -


								scheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung getroffen

								(§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beklagte in voller Höhe verurteilt.

								Ganter


								Raebel

								Pape


								Kayser

								Grupp


								Vorinstanzen:

								LG


								Oldenburg, Entscheidung vom 08.06.2006 - 15 O 3758/04 -


								OLG Oldenburg, Entscheidung vom 18.12.2006 - 13 U 35/06 -