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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZR 2/18

								vom

								1. März 2018

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO § 239 Abs. 1, § 246 Abs. 1, § 78 Abs. 4; BRAO § 53

								Verstirbt ein sich in einem Rechtsstreit selbst vertretender Rechtsanwalt, tritt eine

								Unterbrechung des Verfahrens auch dann ein, wenn für ihn ein allgemeiner Vertreter

								bestellt war, dessen Vertretungsbefugnis mit dem Tod des Rechtsanwalts endet.


								BGH, Beschluss vom 1. März 2018 - IX ZR 2/18 - OLG Celle

								LG Hannover


								ECLI:DE:BGH:2018:010318BIXZR2.18.0


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die

								Richterin Möhring


								am 1. März 2018

								beschlossen:


								Das Verfahren ist wegen Todes des Klägers unterbrochen (§ 239

								Abs. 1 ZPO).


								Gründe:


								I.


								1


								Der klagende Rechtsanwalt nimmt die Beklagten auf Zahlung von Anwaltsvergütung in Anspruch. Im Wege der Widerklage verlangen die Beklagten

								von dem Kläger Schadensersatz wegen einer vermeintlichen anwaltlichen

								Fehlberatung. Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 29. Juni 2017, das

								dem Kläger am 5. Juli 2017 zugestellt worden ist, der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.


								2


								Die Rechtsanwaltskammer Braunschweig hat durch Bescheid vom

								22. Mai 2017 Assessor


								B.


								für den Zeitraum vom 1. Juni bis


								einschließlich 31. Juli 2017 als Vertreter für den Kläger in seinen Geschäften

								als Rechtsanwalt bestellt. Der Kläger ist am 11. Juli 2017 verstorben; Erben

								sind nicht bekannt. Durch Bescheid vom 18. Juli 2017 hat die Rechtsanwaltskammer Braunschweig Rechtsanwalt


								J.


								für die Zeit bis zum


								-3-


								18. Oktober 2017 zum Abwickler der Kanzlei des Klägers ernannt. Die Anordnung ist durch Bescheid vom 16. Oktober 2017 bis zum 31. März 2018 verlängert worden.


								3


								Der Senat hat den Beklagten durch Beschluss vom 14. Dezember 2017

								Prozesskostenhilfe zur Durchführung einer Nichtzulassungsbeschwerde gewährt, soweit ihr Widerklagebegehren abgewiesen worden ist. Die Beklagten,

								denen der Senatsbeschluss am 22. Dezember 2017 zugestellt worden ist, haben am 3. Januar 2018 verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in

								den vorigen Stand Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.


								II.


								4


								Der Rechtsstreit ist durch den Tod des Klägers am 11. Juli 2017 unterbrochen worden, weil er zu diesem Zeitpunkt nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war (§ 239 Abs. 1, § 246 Abs. 1 ZPO). Bei dieser Sachlage kann nicht über das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten entschieden

								werden.


								5


								1. Im Falle des Todes einer Partei tritt gemäß § 239 Abs. 1 ZPO eine

								Unterbrechung des Verfahrens bis zur Aufnahme durch den Rechtsnachfolger

								ein. Dies gilt gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht, wenn eine Vertretung durch einen

								Prozessbevollmächtigten stattfand.


								6


								2. Im Streitfall ist der Kläger verstorben. Eine Unterbrechung des Verfahrens ist eingetreten, weil es an einer Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten fehlt.


								-4-


								7


								a) Der Kläger durfte sich als zugelassener Rechtsanwalt in vorliegendem

								Rechtsstreit mit den Beklagten selbst vertreten (§ 78 Abs. 4 ZPO). Verstirbt ein

								klagender Rechtsanwalt, der sich selbst vertreten hat, wird das Verfahren entsprechend der Regel des § 239 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unterbrochen. Die

								Bestimmung des § 246 Abs. 1 ZPO, wonach bei Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten der Tod der Partei nur auf Antrag zu einer Aussetzung

								führt, beruht auf der Erwägung, dass die Prozessvollmacht gemäß § 86 ZPO

								über den Tod des Mandanten hinaus fort gilt. Mangels Personenverschiedenheit von Mandant und Prozessbevollmächtigtem ist § 246 Abs. 1 ZPO im Fall

								des Versterbens eines sich selbst vertretenden Rechtsanwalts nicht einschlägig. Vielmehr gewinnt die Regelung des § 244 Abs. 1 ZPO Vorrang, wonach der

								Tod des Prozessbevollmächtigten das Verfahren unterbricht (BGH, Beschluss

								vom 29. März 1990 - III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107; RG JW 1913, 876, 877;

								KG, NJW-RR 2008, 142, 143; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 246 Rn. 2a;

								MünchKomm-ZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 246 Rn. 8; Stein/Jonas/Roth, ZPO,

								23. Aufl., § 246 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 246 Rn. 3;

								Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 14. Aufl., § 246 Rn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege,

								ZPO, 38. Aufl., § 246 Rn. 3; Prütting/Gehrlein/Anders, ZPO, 9. Aufl., § 246

								Rn. 5).


								8


								b) Ausnahmsweise kommt es beim Tode eines sich selbst vertretenden

								Rechtsanwalts gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens, wenn der Rechtsanwalt durch eine andere Person weiterhin wirksam

								vertreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1976 - IX ZR 28/73, BGHZ 66,

								59, 61). Dies ist etwa beim Versterben des Mitglieds einer Rechtsanwaltssozietät anzunehmen, dessen verfahrensmäßigen Belange durch die weiteren vertretungsberechtigten Sozien wahrgenommen werden (BAG, NJW 1972, 1388 f).


								-5-


								Gleiches wurde in der Vergangenheit angenommen, wenn für den Anwalt noch

								zu Lebzeiten ein allgemeiner Vertreter - wie im Streitfall Assessor B.

								- bestellt worden war, dem gemäß § 53 Abs. 7 BRAO die vollen anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zustehen, den er vertritt. Hier sollte eine

								Verfahrensunterbrechung nicht stattfinden, weil der Vertreter auch noch nach

								dem Tod des Anwalts bis zu dessen Löschung in der Liste der Rechtsanwälte

								gemäß § 54 BRAO aF zur Vertretung berechtigt war (BGH, Urteil vom 27. Juni

								1973 - VIII ZR 220/72, BGHZ 61, 84 ff; Beschluss vom 10. November 1981

								- VIII ZR 315/80, NJW 1982, 2324 f; vom 29. März 1990, aaO; KG, aaO S. 143).

								Verbreitet wird auch nach Wegfall des § 54 BRAO aF angenommen, dass eine

								Unterbrechung des Verfahrens nicht erfolgt, wenn ein allgemeiner Vertreter bestellt ist (Zöller/Althammer, aaO § 78 Rn. 37; Zöller/Greger, aaO § 246 Rn. 2a;

								Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO; Prütting/Gehrlein/Anders, aaO § 244 Rn. 5,

								§ 246 Rn. 5).


								9


								c) Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden, weil nach Streichung des § 54 BRAO aF die Befugnisse eines allgemeinen Vertreters mit dem

								Tod des vertretenen Anwalts erlöschen und darum § 246 Abs. 1 ZPO nicht eingreift.


								10


								aa) Tatsächlich endet die allgemeine Vertreterstellung in Anwendung von

								§ 53 BRAO mit Ablauf eines etwaigen Bestellungszeitraums, mit Widerruf der

								Bestellung sowie mit dem Tod sowie mit dem Verlust der Postulationsbefugnis

								des vertretenen Anwalts (Prütting in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 53

								Rn. 34; Feuerich/Weyland/Schwärzer, BRAO, 9. Aufl., § 53 Rn. 35b; Stein/

								Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 86 Rn. 7; BT-Drucks. 16/11385, S. 37). Durch

								die Streichung des § 54 BRAO aF wurde der frühere Rechtszustand beseitigt,

								wonach Rechtshandlungen des Vertreters nach dem Tod des Vertretenen bis


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								zu dessen Löschung aus der Liste der Rechtsanwälte wirksam waren (Prütting,

								aaO; Schwärzer, aaO; BT-Drucks., aaO S. 37; der Hinweis von Zöller/Althammer, aaO auf § 31 Abs. 5 BRAO hilft insoweit nicht weiter).


								11


								bb) Im Streitfall war noch zu Lebzeiten des Klägers für diesen mit Assessor B.


								ein allgemeiner Vertreter im Zeitraum bis zum 31. Juli 2017


								eingesetzt worden. Dessen Vertretungsbefugnisse endeten jedoch mit dem Tod

								des Klägers am 11. Juli 2017. Erst am 18. Juli 2017 wurde Rechtsanwalt

								J.


								zum Abwickler der Kanzlei des Klägers mit - aufgrund späterer Verlän-


								gerung der Anordnung - Wirkung bis zum 31. März 2018 berufen. Da der Kläger

								im Zeitraum vom 11. bis 18. Juli 2017 nicht vertreten war, trat gemäß § 239

								Abs. 1, § 246 Abs. 1 eine Unterbrechung des Verfahrens ein (vgl. BT-Drucks.

								16/11385, S. 37; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 244 Rn. 9). Durch die

								nachfolgende Bestellung von Rechtsanwalt J.


								als Abwickler wurde die


								eingetretene Unterbrechung weder rückwirkend beseitigt noch beendet (BGH,

								Beschluss vom 23. April 1981 - VII ZB 10/81, VersR 1981, 658; OLG Köln,

								MDR 2008, 1300; Stein/Jonas/Roth, aaO; MünchKomm-ZPO/Stackmann,

								5. Aufl., § 244 Rn. 20).


								12


								3. Ist der Rechtsstreit unterbrochen, kann über das Gesuch der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist

								zur Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht entschieden werden.

								Infolge der Verfahrensunterbrechung kann offen bleiben, ob eine Fristversäumung überhaupt vorliegt.


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								Während der Unterbrechung sind nicht nur die von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei

								gegenüber ohne rechtliche Wirkung (§ 249 Abs. 2 ZPO). Der Regelung des


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								§ 249 ZPO ist vielmehr zu entnehmen, das auch Handlungen des Gerichts, die

								nach außen vorgenommen werden, grundsätzlich unwirksam sind (BGH, Beschluss vom 29. März 1990 - III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107). Bei dieser

								Sachlage kann gegenwärtig über den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten

								nicht befunden werden. Im Unterschied zu Entscheidungen in der Hauptsache

								war der Senat durch die Verfahrensunterbrechung nicht gehindert, über das

								Gesuch der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu entscheiden

								(BGH, Beschluss vom 23. März 1966 - Ib ZR 103/64, NJW 1966, 1126).


								Kayser


								Gehrlein


								Grupp


								Pape


								Möhring


								Vorinstanzen:

								LG Hannover, Entscheidung vom 29.11.2016 - 20 O 269/14 OLG Celle, Entscheidung vom 29.06.2017 - 6 U 8/17 -