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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 65/08

								Verkündet am:

								23. April 2009

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO §§ 82, 166 Abs. 2; BGB §§ 407, 408, 412

								a) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist zur Einziehung und Verwertung

								von Forderungen, die der Schuldner zur Sicherheit abgetreten hat, allein der

								Insolvenzverwalter befugt.

								b) Der Drittschuldner kann nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Sicherungszessionar leisten, wenn ihm die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

								über das Vermögen seines ursprünglichen Gläubigers bekannt ist und er

								weiß, dass die Abtretung lediglich zu Sicherungszwecken erfolgt ist.

								BGH, Urteil vom 23. April 2009 - IX ZR 65/08 - OLG Celle

								LG Lüneburg


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 23. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter

								Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape

								für Recht erkannt:

								Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. März 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Die Streitverkündete der Beklagten hat ihre

								Kosten selbst zu tragen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 28. November 2003


								1


								am 22. Januar 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der

								I.


								GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldne-


								rin unterhielt bei der beklagten Sparkasse ein Termingeldkonto, auf dem sich

								nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (einschließlich Zinsen) ein Guthaben

								von 46.058,06 € befand.

								2


								Dieses Guthaben hatte die Schuldnerin mit Vertrag vom 17. November

								2003 "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen … Ansprüche" an die

								Versicherung AG (im Folgenden: Streitverkündete) abgetreten und gleichzeitig einen etwaigen Rückgewähranspruch an die Beklagte verpfändet.


								-3-


								3


								Die Schuldnerin war am 17. November 2003 zahlungsunfähig. Im Februar 2004 meldete die Beklagte ihre Insolvenzforderungen an, die der Kläger mit

								183.442,59 € für den Ausfall zur Tabelle feststellte. Danach zahlte die Beklagte

								ohne Zustimmung des Klägers aus dem Guthaben auf dem Termingeldkonto

								31.496,68 € an die Streitverkündete aus.


								4


								Der Kläger begehrt mit seiner Klage Zahlung eines Betrages in Höhe des

								vor der Auszahlung an die Streitverkündete auf dem Konto vorhandenen Guthabens sowie im Wege der Insolvenzanfechtung den Verzicht der Beklagten

								auf das ihr bestellte Pfandrecht. Die Beklagte rechnete gegen den Zahlungsanspruch hilfsweise mit ihren zur Tabelle festgestellten Ansprüchen auf.


								5


								Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen

								stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und einem im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten weiteren Zinsanspruch stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen

								Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Vorinstanzen haben

								richtig entschieden.


								-4-


								I.

								Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in


								7


								ZIP 2008, 749, meint, der Kläger dürfe als Insolvenzverwalter gemäß § 166

								Abs. 2 InsO die Forderung, die die Schuldnerin zur Sicherung eines Anspruchs

								an die Streitverkündete abgetreten gehabt habe, zur Masse einziehen. Deshalb

								könne er jedenfalls die Auszahlung des auf dem Konto noch vorhandenen Guthabens verlangen. Die Klageforderung sei aber auch insoweit begründet, als

								die Beklagte nach Insolvenzeröffnung aus dem Guthaben Zahlungen an die

								Streitverkündete geleistet habe. Denn diese Zahlungen hätten keine schuldbefreiende Wirkung gehabt. Der Drittschuldner könne jedenfalls dann nicht mehr

								mit befreiender Wirkung an den Sicherungszessionar leisten, wenn ihm die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten bekannt

								sei.

								8


								Die Hilfsaufrechnung der Beklagten greife nicht durch, weil sie gemäß

								§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig sei; die Beklagte sei erst nach Eröffnung des

								Insolvenzverfahrens etwas zur Masse schuldig geworden, weil die Zahlungspflicht nach § 166 Abs. 2 InsO erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sei. Der

								Kläger könne auch gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 143 Abs. 1 InsO von der Beklagten Verzicht auf das durch den Vertrag vom 17. November 2003 eingeräumte Pfandrecht verlangen. Die Beklagte habe damit im letzten Monat vor

								dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine inkongruente Deckung

								erhalten. Die Beklagte habe nicht ausreichend zu einem Anspruch auf Einräumung des Pfandrechts vorgetragen. In der Verpfändung liege auch kein Bargeschäft im Austausch gegen ein AGB-Pfandrecht der Beklagten, weil ein solches

								nicht entstanden sei.


								-5-


								II.

								9


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.


								10


								1. Soweit das Guthaben auf dem Termingeldkonto noch vorhanden ist,

								kann der Kläger Auszahlung verlangen. Der Anspruch ergibt sich grundsätzlich

								aus dem Termingeldkontovertrag in Verbindung mit § 667 BGB. Soweit dieser

								Anspruch an die Sicherungszessionarin abgetreten ist, ergibt sich die Einziehungsbefugnis aus § 166 Abs. 2 InsO. Danach ist der Insolvenzverwalter berechtigt, Forderungen einzuziehen, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat. Auf die Frage, ob der Sicherungsfall bereits eingetreten

								ist, kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht an. Ob der Sicherungszessionar absonderungsberechtigt ist, ist vom Insolvenzverwalter zu prüfen und gegebenenfalls im Verhältnis zum Sicherungszessionar zu klären, der

								nach der Einziehung durch den Verwalter den Auszahlungsanspruch nach

								§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO geltend machen kann. Die Verwertungsreife der Sicherungsabtretung ist nach § 166 Abs. 2 InsO nicht Voraussetzung des Einziehungsrechts des Verwalters. Ist sie noch nicht eingetreten, hat der Verwalter

								gegebenenfalls entsprechende Rückstellungen zu bilden, um den Erlösanteil

								des Sicherungszessionars bei Fälligkeit gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO auskehren zu können (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 194/07, NZI 2009,

								165, 166 f Rn. 21).


								11


								2. Der Auszahlungsanspruch besteht auch, soweit die Beklagte einen

								Teil des Guthabens in Höhe von 31.496,68 € an die Streitverkündete ausbezahlt hat. Denn diese Auszahlung erfolgte gegenüber dem Kläger nicht mit

								schuldbefreiender Wirkung.


								-6-


								12


								a) Durch § 166 Abs. 2 InsO verliert der Absonderungsberechtigte sein

								Einziehungsrecht (BGHZ 166, 215, 218 Rn. 13). Dieses geht mit der Eröffnung

								des Insolvenzverfahrens umfassend auf den Insolvenzverwalter über (BGH, Urt.

								v. 11. Juli 2002 - IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 f; v. 20. November 2003 - IX ZR

								259/02, ZIP 2004, 42; v. 17. November 2005 - IX ZR 174/04, ZIP 2006, 91, 92

								Rn. 9; KG ZIP 2001, 2012, 2013).


								13


								Die Insolvenzordnung hat das Recht zur Verwertung von zur Sicherung

								abgetretenen Forderungen dem Insolvenzverwalter übertragen (§ 166 InsO).

								Das Einziehungs- und Verwertungsrecht an den zur Sicherung eines Anspruchs

								abgetretenen Forderungen besteht gemäß § 166 Abs. 2 Satz 1 InsO unabhängig davon, ob und wann die Sicherungszession gegenüber dem Drittschuldner

								offen gelegt worden ist (BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 aaO). Sinn und Zweck des

								§ 166 Abs. 2 InsO sprechen für eine umfassende Verwertungsbefugnis des

								Verwalters. Die Interessen der Beteiligten sollen dadurch so koordiniert werden,

								dass der Wert des Schuldnervermögens maximiert wird. Dies rechtfertigt es

								zugleich, den Sicherungsgläubigern durch die Einbindung in das Verfahren bei

								der Durchsetzung ihrer Rechte gewisse Rücksichtnahmen abzuverlangen

								(BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 aaO S. 1631; BT-Drucks. 12/2443 S. 86).


								14


								Zieht der Verwalter sicherungszedierte Forderungen nach § 166 Abs. 2

								InsO ein, wird er in aller Regel über Unterlagen des Schuldners verfügen, die

								ihm die Einziehung der Forderung erleichtern. Der Sicherungszessionar wird

								dagegen häufig ohne Auskunftserteilung und Unterstützung durch den Insolvenzverwalter nicht in der Lage sein, die zur Sicherung an ihn abgetretenen

								Forderung festzustellen und mögliche Einwendungen des Drittschuldners aus-


								-7-


								zuräumen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 178; BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 aaO

								S. 1631; v. 17. November 2005 - aaO).

								15


								b) Vom alleinigen Einziehungs- und Verwertungsrecht des Verwalters

								unabhängig ist die Frage, ob der Drittschuldner nach Übergang des Einziehungs- und Verwertungsrechts auf den Verwalter noch mit befreiender Wirkung

								an den Sicherungszessionar leisten kann.


								16


								Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung behält der Sicherungszessionar die Empfangsberechtigung für die Leistung des Drittschuldners

								auch im Falle des § 166 Abs. 2 InsO (Häcker NZI 2002, 409, 412 f; Schlegel

								NZI 2003, 17, 19).


								17


								Nach ganz überwiegender Auffassung wird der Drittschuldner durch die

								Zahlung an den Sicherungszessionar nicht von seiner Leistungspflicht frei,

								wenn er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines ursprünglichen Gläubigers und den damit - wegen Vorliegens lediglich einer Sicherungszession - verbundenen Übergang des Einziehungsrechts auf den Verwalter kennt (KG ZIP 2001, 2012, 2013; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 166

								Rn. 16; Braun/Dithmar, InsO 3. Aufl. § 166 Rn. 17; Smid, InsO 2. Aufl. § 166

								Rn. 40;


								FK-InsO/Wegener,


								5. Aufl.


								§ 166


								Rn. 8;


								Flöther


								in


								Kübler/


								Prütting/Bork, InsO § 166 Rn. 17; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 166 Rn. 33;

								HmbKomm-InsO/Büchler, 2. Aufl. § 166 Rn. 14; Pape NZI 2000, 301, 302; Lüke

								in Festschrift für Gero Fischer S. 353, 360 f).

								18


								Der Bundesgerichtshof hat bisher offen gelassen, ob Leistungen des

								Drittschuldners an den Sicherungszessionar auf dessen Zahlungsverlangen

								trotz des bestehenden alleinigen Einziehungs- und Verwertungsrechts des Ver-


								-8-


								walters befreiende Wirkung haben (BGHZ 154, 72, 78 f; BGH, Urt. v.

								20. November 2003 - IX ZR 259/02, ZIP 2004, 42, 43). Er hat die Einziehungsmaßnahme des Sicherungszessionars als objektiv rechtswidrig bezeichnet und

								festgestellt, dass der Sicherungszessionar hieraus keine Vorteile erzielen darf

								(BGH je aaO) und hierdurch eingetretene Nachteile der Masse im Wege des

								Schadensersatzes ausgeglichen werden müssen (BGH, Urt. v. 20. November

								2003 aaO). Diesen Schadensersatzanspruch hat er aus § 823 Abs. 2 BGB

								i.V.m. § 166 Abs. 2 InsO abgeleitet, weil § 166 InsO als Schutzgesetz zugunsten der Gläubigergemeinschaft anzusehen ist. Dadurch werden die berechtigten

								Interessen der Gläubigergemeinschaft im Grundsatz hinreichend geschützt

								(BGH, Urt. v. 20. November 2003 aaO; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. November

								2006 - IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390, 2391 Rn. 9).

								19


								c) Die bisher offen gelassene Frage ist vorliegend entscheidungserheblich. Die Beklagte wusste als Drittschuldnerin im Zeitpunkt ihrer Zahlung an die

								Sicherungszessionarin sowohl von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über

								das Vermögen der Schuldnerin als auch von der Sicherungszession. Nach den

								Feststellungen des Berufungsgerichts war ihr zudem bekannt, dass zwischen

								dem Insolvenzverwalter und der Sicherungszessionarin Streit über deren Berechtigung bestand, die Sicherheit in Anspruch zu nehmen.


								20


								Für die Frage, ob der Drittschuldner trotz des alleinigen Einziehungs- und

								Verwertungsrechts des Verwalters noch mit befreiender Wirkung an den Sicherungszessionar leisten kann, sind die berechtigten Interessen des Drittschuldners maßgebend. Auf ihn finden die §§ 408, 407 Abs. 1, § 412 BGB, § 82

								Abs. 1 Satz 1 InsO entsprechende Anwendung. Wie in den dort geregelten Fällen muss auch hier dem Drittschuldner das Risiko auferlegt werden, ohne


								-9-


								schuldbefreiende Wirkung zu zahlen, wenn er von den Umständen, die das alleinige Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters begründen, Kenntnis hat.

								21


								Der gute Glaube des Drittschuldners an die Erfüllungswirkung seiner

								Leistung wird nicht schon dann zerstört, wenn der Drittschuldner weiß, dass

								über das Vermögen seines ursprünglichen Gläubigers das Insolvenzverfahren

								eröffnet worden ist. Denn das Einziehungs- und Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 Abs. 2 InsO besteht nur, wenn die Forderung zur Sicherheit

								abgetreten worden ist. Im Falle der Vollabtretung hat der Zessionar ein Aussonderungsrecht bezüglich dieser Forderung und folglich ein eigenes Einziehungs- und Verwertungsrecht (vgl. § 47 InsO).


								22


								Entsprechend der Regelung in § 82 InsO ist der Drittschuldner nach der

								öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ihm diese nicht bekannt war. Entsprechend § 407 Abs. 1, §§ 408, 412 BGB ist dagegen der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Sicherungszweck der Abtretung

								dem Drittschuldner bekannt war. Dies ist auch deshalb angemessen, weil der

								Insolvenzverwalter die Drittschuldner nach seiner Bestellung auf seine Einziehungs- und Verwertungsbefugnis nach § 166 Abs. 2 InsO hinweisen kann.


								23


								Wenn der Drittschuldner den Charakter der Sicherungszession und die

								Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines ursprünglichen

								Gläubigers kennt, ist er im Hinblick auf die Einziehungs- und Verwertungsbefugnis des Verwalters, die sich aus § 166 Abs. 2 InsO ergibt, nicht mehr schutzbedürftig.


								- 10 -


								Diese Wertung entspricht derjenigen, die der Senat zu der Frage einge-


								24


								nommen hat, ob das Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters bei sicherungshalber abgetretenen Forderungen abdingbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 24. März

								2009 - IX ZR 112/08, ZIP 2009, 768 f).

								d) Hat der Drittschuldner unter den genannten Voraussetzungen ohne


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								befreiende Wirkung an den Sicherungszessionar geleistet, kann er vom Insolvenzverwalter erneut in Anspruch genommen werden. In diesem Fall trägt der

								Drittschuldner das Risiko einer Insolvenz des Sicherungszessionars, von dem

								er Rückzahlung verlangen kann. Dies ist jedoch nach den entsprechend zur

								Anwendung gebrachten Bestimmungen angemessen.

								3. Die von der Beklagten geltend gemachte Hilfsaufrechnung haben die


								26


								Vorinstanzen gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO zutreffend für unzulässig erachtet.

								Dagegen wendet sich die Revision zu Recht nicht.

								4. Das Berufungsgericht hat schließlich zutreffend gesehen, dass der


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								Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Abgabe einer Verzichtserklärung

								bezüglich des ihr mit Vertrag vom 17. November 2003 eingeräumten Pfandrechts sowie auf Anzeige dieses Sachverhalts gegenüber der Streitverkündeten

								hat.

								28


								Die Bestellung des Pfandrechts ist nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Die Revision wendet sich in diesem Zusammenhang nur gegen die

								Annahme einer inkongruenten Deckung mit der Behauptung, die Beklagte habe

								unter Beweisantritt vorgetragen gehabt, schon von Beginn der Geschäftsbeziehung an habe zwischen den Beteiligten Einigkeit bestanden, dass die Verbindlichkeiten der Schuldnerin auch durch das vorrangig an die Streitverkündete


								- 11 -


								abgetretene Guthaben abgesichert und der Anspruch auf Rückgewähr des

								Guthabens zu diesem Zweck verpfändet werden sollte.

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								Diese in Bezug genommenen, ganz abstrakt gehaltenen Ausführungen

								haben die Vordergerichte zu Recht für unsubstantiiert gehalten. Aus ihnen ergibt sich nicht, zwischen welchen Personen eine solche Abrede zu welchem

								Zeitpunkt getroffen worden sein und woraus sich ergeben soll, dass sie nicht

								lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung darstellte, sondern schon vor

								dem 17. November 2003 und außerhalb des Anfechtungszeitraums des § 131

								Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Bindungswirkung im Rahmen - ebenfalls nicht dargelegter - vertraglicher Leistungsbeziehungen entfalten sollte, die Verpfändung mithin

								schon zu einem früheren Zeitpunkt als vertragliche Leistung geschuldet war.


								30


								Die erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO hat

								das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Es hat dabei das Argument eines unschädlichen Sicherheitentausches im Hinblick auf ein bereits zuvor bestehendes AGB-Pfandrecht der Beklagten zutreffend nicht für durchgreifend erachtet

								und nicht einmal das Entstehen eines solchen AGB-Pfandrechtes feststellen

								können. Dies greift die Beklagte mit ihrer Revision zu Recht nicht an,


								- 12 -


								zumal die Einzahlung des Guthabens auf das Termingeldkonto erst am

								19. November 2003 und somit nach der anfechtbaren vertraglichen Pfandrechtsbestellung erfolgt war.

								Ganter


								Raebel

								Fischer


								Vill

								Pape


								Vorinstanzen:

								LG Lüneburg, Entscheidung vom 16.05.2007 - 4 O 381/06 OLG Celle, Entscheidung vom 27.03.2008 - 13 U 160/07 -