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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 53/07

								Verkündet am:

								24. April 2008

								Bürk

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BRAO § 49b Abs. 4 Satz 2 in der Fassung vom 2. September 1994; § 49b Abs. 4

								Satz 2 in der Fassung vom 12. Dezember 2007; Gesetz zur Neuregelung des

								Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) Art. 20 Satz 1

								Bereits vor dem 18. Dezember 2007 konnten Vergütungsansprüche von Rechtsanwälten mit wirksamer Zustimmung des Schuldners auch an Nichtanwälte abgetreten

								werden, ohne dass es unter dieser Voraussetzung auf eine rechtskräftige Feststellung der Forderung und einen erfolglosen Vollstreckungsversuch ankam.


								BGH, Urteil vom 24. April 2008 - IX ZR 53/07 - LG Stuttgart

								AG Stuttgart


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter

								Raebel und Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer

								des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger wurde in einem Arzthaftungsprozess durch die Rechtsanwälte


								1

								Q.


								vertreten. Ob der Kläger dafür Vergütung in Anwen-


								dung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (Art. 3 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai

								2004, BGBl. I S. 718) schuldet, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte

								war Rechtsschutzversicherer des Klägers. Sie hat die im Juli 2005 abgerechneten Kosten mit Ausnahme eines nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung verlangten Mehrbetrages vom 1.190,15 € beglichen. In Höhe dieses

								Streitbetrages beansprucht der Kläger Freistellung von der Forderung der

								C.


								GmbH, an welche die beauftragte Rechtsanwaltssozietät ih-


								-3-


								ren Vergütungsanspruch abgetreten hat. Diese GmbH lässt ihre Forderungen

								durch die


								A. einziehen.


								Der Kläger unterzeichnete im März 2006 eine ihm von den Rechtsanwäl-


								2


								ten Q.


								vorgelegte Zustimmungserklärung folgenden In-


								halts:

								"Ich erkläre mich ausdrücklich einverstanden mit der

								-


								Weitergabe der zum Zwecke der Abrechnung und Geltendmachung jeweils

								erforderlichen Informationen, insbesondere von Daten aus der Mandantenkartei (Name, Geburtsdatum, Anschrift, Gegenstandswert, Prozessdaten

								und


								-verlauf,


								Honorarsatz)


								an


								die


								A.

								und


								die


								C.


								GmbH,

								-


								Abtretung der sich aus dem Mandat ergebenden Forderungen an die C.

								GmbH.

								Diese Zustimmung gilt auch für alle laufenden und zukünftigen Mandatierungen. Sofern ich rechtsschutzversichert bin, bevollmächtige und beauftrage ich hiermit die C.


								GmbH und deren Prozessbevollmächtigte


								mit der Geltendmachung der Freistellungsansprüche aus dem Mandatsverhältnis. Hierdurch entstehen mir keine weiteren Kosten. Für den Fall der

								Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Gegner bevollmächtige ich A.


								und C.


								mit der Beauftragung eines


								Rechtsanwalts in meinem Namen zur Einziehung der Forderung. Auch hierbei entstehen für mich keine Aufwendungen oder Kosten.

								Die C.


								GmbH kann bei der Entscheidung, ob sie die Honorarfor-


								derungen ankauft, meine Bonität (Zahlungsfähigkeit) prüfen; hierzu kann die


								-4-


								C.


								GmbH eine Auskunft bei einer Auskunftei oder Kreditschutz-


								organisation (Schufa, EG-Crefo o.ä.) einholen.

								Ich wurde darüber aufgeklärt, dass die C.

								meines Rechtsanwalts mir gegenüber durch die A.


								GmbH die Leistungen

								in Rechnung stellen


								und für eigene Rechnung einziehen wird. Sollte es über die Berechnung der

								Forderung unterschiedliche Auffassungen geben, kann der Rechtsanwalt in

								einer etwaigen Auseinandersetzung als Zeuge gehört werden. Ich entbinde

								meinen Rechtsanwalt von seiner anwaltlichen Schweigepflicht, soweit dies

								für die Abrechnung und Geltendmachung der Forderungen erforderlich ist.

								Eine Ausfertigung dieser Einverständniserklärung habe ich erhalten."


								In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-


								3


								fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Sachantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision ist begründet.


								I.

								5


								Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, ihn nach § 1 Abs. 1 VVG und § 5 Abs. 2 Buchst. a) ARB 2000 von Ansprüchen der C.


								GmbH freizustellen, verneint, weil der abgetretene An-


								spruch auf das streitige Resthonorar der Rechtsanwälte Q.

								gemäß § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung des Gesetzes zur


								-5-


								Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom

								2. September 1994 (BGBl. I S. 2278), § 134 BGB nichtig sei. Die Zustimmung

								des Klägers genüge danach für eine wirksame Abtretung nicht; denn die im Gesetz außerdem als Wirksamkeitsvoraussetzung genannte rechtskräftige Forderungsfeststellung mitsamt einem ersten fruchtlosen Vollstreckungsversuch

								durch die Gläubigerin vor Abtretung sei unterblieben. Der aufzählende Wortlaut

								des anzuwendenden Gesetzes lasse die Umdeutung der kumulativen Wirksamkeitsvoraussetzungen in eine Alternative nicht zu. Ein Redaktionsversehen des

								Gesetzgebers könne nicht festgestellt werden. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.


								II.

								6


								Der Gesetzgeber hat in Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des

								Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) die Mangelhaftigkeit des bisherigen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO erkannt. Die Vorschrift ist

								nunmehr wie folgt gefasst:

								"(4) Die Abtretung von Vergütungsforderungen oder die Übertragung ihrer Einziehung an Rechtsanwälte oder rechtsanwaltliche Berufsausübungsgemeinschaften (§ 59a) ist zulässig. Im Übrigen sind Abtretung oder Übertragung nur

								zulässig, wenn eine ausdrückliche, schriftliche Einwilligung des Mandanten vorliegt oder die Forderung rechtskräftig festgestellt ist. Vor der Einwilligung ist der

								Mandant über die Informationspflicht des Rechtsanwalts gegenüber dem neuen

								Gläubiger oder Einziehungsermächtigten aufzuklären. Der neue Gläubiger oder

								Einziehungsermächtigte ist in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet

								wie der beauftragte Rechtsanwalt."


								-6-


								7


								Die Bundesregierung hat zur Begründung ihres vom Gesetzgeber beschlossenen Entwurfes ausgeführt: Der Schutzzweck der Regelung, die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht abzusichern, erfordere nur die ausdrückliche und

								schriftliche Einwilligung des Mandanten, um dem Rechtsanwalt die Forderungsabtretung oder die Übertragung ihrer Einziehung zu gestatten. Weil der Mandant den Rechtsanwalt von der Pflicht zur Verschwiegenheit entbinden könne,

								sei es konsequent, dem Mandanten die Entscheidung zu überlassen, ob der

								Anwalt Vergütungsforderungen auch an Nichtanwälte abtreten dürfe. Die neue

								Regelung ermögliche es insbesondere, dass Rechtsanwälte das Inkasso ihrer

								Honorare auf Verrechnungsstellen übertragen. Die Abtretung könne im Rahmen

								eines Factoring auch als Finanzierungsinstrument genutzt werden (BT-Drucks.

								16/3655 S. 82).


								8


								Nach diesen zutreffenden Erwägungen war § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in

								der hier anzuwendenden Fassung vom 2. September 1994 mit den in Art. 2

								Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Freiheits- und Eigentumsrechten unvereinbar. Denn ein Rechtsanwalt durfte in seiner Freiheit, über seine Vergütungsansprüche zu verfügen und entsprechende Verpflichtungen einzugehen, nicht ohne sachlichen Grund und nicht weiter als von einem solchen

								geboten beschränkt werden (vgl. BGHZ 171, 252, 256 ff). Bereits früher hat der

								Bundesgerichtshof zu § 64 Abs. 2 StBerG entschieden, dass diese gleichgelagerte Vorschrift die im Interesse des Gläubigerschutzes höheren verfassungsrechtlichen Anforderungen eines Pfändungshindernisses nicht erfüllt (BGHZ

								141, 173, 177). Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. März 2007 (BGHZ 171,

								252, 257 Rn. 18, 23), auf welches sich die Revisionserwiderung beruft, die Verfassungsmäßigkeit von § 49b Abs. 4 BRAO in der Fassung vom 2. September

								1994 nur im Hinblick auf den dort angewendeten Satz 1 der Vorschrift bejaht.


								-7-


								Die hier entscheidungserhebliche Problematik des Satzes 2 spielte in jener Entscheidung keine Rolle.


								-8-


								9


								Dem Gesetzgeber stand zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes nur ein Weg offen. Denn jedenfalls musste die wirksame Zustimmung

								des Mandanten genügen, um bei der Abtretung von Vergütungsansprüchen die

								Mitteilung der Vergütungsgrundlagen an den Zessionar zu ermöglichen, die der

								Rechtsanwalt aufgrund des Abtretungsvertrages nach § 402 BGB im Regelfall

								schuldet. Deshalb führte die Verfassungswidrigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2

								BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Nichtigkeit (vgl. BVerfGE

								117, 163, 199 unter II. 1. m.w.N.). Der Gesetzgeber hätte demgemäß zur

								Schließung der Gesetzeslücke, die durch die Nichtigkeit der Altregelung entstanden war, die abhelfende Änderung von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO rückwirkend in Kraft setzen müssen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 20 Satz 1 des

								Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts übersehen und die dort

								in Art. 4 angeordneten Änderungen der Bundesrechtsanwaltsordnung mit Ausnahme der Aufhebung von § 52 einheitlich am Tage nach der Verkündung in

								Kraft treten lassen. Die von Verfassungs wegen gebotene Sonderregelung für

								ein rückwirkendes Inkrafttreten des neuen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO zum

								9. September 1994, dem Inkrafttreten der Vorgängerregelung, fehlt. Diese Gesetzeslücke ist daher im Wege verfassungskonformer Auslegung zu schließen.


								10


								Dies kann der Bundesgerichtshof in eigener Zuständigkeit entscheiden,

								ohne in das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 100

								Abs. 1 GG einzugreifen. Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist zwar

								grundsätzlich auch geboten, wenn ein Gericht ein nur mittelbar anzuwendendes

								Gesetz für ungültig hält (BVerfGE 2, 341, 345). Dies gilt jedoch nur dann, wenn

								davon die Gültigkeit oder Ungültigkeit des unmittelbar anzuwendenden Gesetzes abhängt. Hier ist dieses Gesetz, Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, verfassungskonform auszulegen. Diese Auslegung wäre wegen der Zweckwidrigkeit der Vorgängerregelung auch dann


								-9-


								möglich, wenn sie infolge ihres Grundrechtsbezuges nicht die Nichtigkeit von

								§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Folge

								hätte.

								11


								Die verfassungspolitische Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 GG, die Autorität des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gegenüber dem richterlichen

								Prüfungsrecht abzusichern (BVerfGE 1, 184, 198 f; 4, 331, 340; 63, 131, 141),

								rechtfertigt unter den gegebenen Umständen gleichfalls keine Vorlage an das

								Bundesverfassungsgericht. Da der parlamentarische Gesetzgeber bereits

								selbst die Mangelhaftigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom

								2. September 1994 erkannt und ihr für die Zukunft abgeholfen hat, gebietet es

								die Achtung vor seiner Autorität, dem geläuterten gesetzgeberischen Willen

								nach Möglichkeit durch die planwidrig nicht angeordnete Rückwirkung des neuen Rechts zum vollen Durchbruch zu verhelfen. Dem trägt die verfassungskonforme Auslegung von Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des

								Rechtsberatungsrechts Rechnung.


								III.

								12


								Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall, ob an der Rückwirkung von

								§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 12. Dezember 2007 auch die

								Aufklärungspflicht des Gläubigers gemäß § 49b Abs. 4 Satz 3 BRAO teilhat.

								Der Kläger ist nach dem Inhalt seiner Zustimmungserklärung über den Umfang

								der möglichen Informationsweitergabe an die Zessionarin und die zur Einziehung ermächtigte Verrechnungsstelle in Vorwegnahme von § 49b Abs. 4 Satz 3

								BRAO n.F. bereits hinreichend aufgeklärt worden. Das war nach dem Schutzzweck des berührten Geheimhaltungsrechts ausreichend.


								- 10 -


								13


								Die Revisionserwiderung leugnet auch im Hinblick auf § 307 BGB zu Unrecht, dass das vom Kläger geschuldete Anwaltshonorar wirksam abgetreten

								worden ist. Dahinstehen kann, ob die hier allein maßgebende Zustimmung des

								Klägers überhaupt als nachträglich einbezogene Vertragsbedingung im Sinne

								von § 305 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gewertet werden kann. Das könnte dann

								bezweifelt werden, wenn es sich nicht um eine formularmäßige Zustimmung

								gemäß § 182 Abs. 1 BGB handelt, sondern wenn der Kläger nach formularmäßiger Belehrung mit eigenhändiger Unterschrift nur seine rechtfertigende Einwilligung zur Informationsweitergabe durch den beauftragten Rechtsanwalt erklärt

								hat. Inhaltliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erklärung bestehen jedenfalls auch im Hinblick auf § 307 BGB nicht, wenn der Mandant in einer nach

								dem Schutzzweck des Geheimhaltungsrechts ausreichenden Weise über die

								Folge belehrt worden ist, wie es der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich bestimmt hat (vgl. Mayer AnwBl. 2006, 168, 170). Selbst die Zustimmung zur Vertragsübernahme kann bei namentlich bezeichneten Dritten, wie der Abtretungsempfängerin hier, nach § 309 Nr. 10 Buchstabe a) BGB formularmäßig erteilt

								werden. Darauf, ob auch das formularmäßige Einverständnis des Mandanten

								mit einer Bonitätsprüfung durch die Zessionarin einschließlich der Abfrage bei

								Kreditschutzorganisationen wirksam ist (verneinend Mayer, aaO S. 171), kommt

								es im Streitfall nicht an. Denn die Zustimmung des Mandanten zur Forderungsabtretung und Informationsweitergabe gemäß § 402 BGB bleibt von einem etwaigen Mangel der Klausel über die Bonitätsprüfung unberührt. Die Bonitätsprüfung des Vergütungsschuldners kann jedenfalls wegen der möglicherweise

								aus § 17 Abs. 7 ARB 94, § 20 Abs. 1 ARB 75 und § 851 Abs. 1 ZPO folgenden

								Unpfändbarkeit des Befreiungsanspruchs auch bei rechtsschutzversicherten

								Mandanten erforderlich sein.


								- 11 -


								14


								Offen bleiben kann nach diesem Sachverhalt, ob eine der Neuregelung

								nicht genügende Aufklärung durch den Rechtsanwalt die Wirksamkeit seines

								Verfügungsgeschäfts über den betroffenen Vergütungsanspruch berührt oder

								ihm nur die wegen seiner Verschwiegenheitspflicht von einer wirksamen Zustimmung abhängige Berechtigung nimmt, der Unterrichtungspflicht des Zedenten gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 BGB nachzukommen (vgl. dazu

								auch BGHZ 171, 180, 185 ff und BVerfG NJW 2007, 3707, 3708).


								IV.

								15


								Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderem Grunde richtig (§ 561

								ZPO). Die von der Revisionserwiderung zur Nachprüfung gestellte Ansicht einzelner Instanzgerichte (z.B. AG Stuttgart AGS 2006, 425 f m. Anm. Kilian), die

								Zustimmung des Mandanten zur Abtretung des Anwaltshonorars sei seinem

								Rechtsschutzversicherer gegenüber nach § 17 Abs. 7 ARB 94, § 20 Abs. 1

								ARB 75 unwirksam, weil der Versicherte damit einseitig auch über den Rechtsschutzanspruch verfüge, beruht auf Rechtsirrtum. Diesen Anspruch hat der

								Kläger nicht abgetreten, sondern er macht ihn in diesem Rechtsstreit gerade

								persönlich geltend. Der Zessionarin des Vergütungsanspruchs hat der Kläger

								insoweit ausdrücklich nur Vollmacht erteilt. Die Vinkulierung des Rechtsschutzanspruchs und die Unabtretbarkeit des Befreiungsanspruchs, die sich mit Ausnahme einer Abtretung an den Vergütungsgläubiger schon aus § 399 BGB ergibt, schützen den Rechtsschutzversicherer nicht davor, sich im Einzelfall wegen eines geschuldeten Anwaltshonorars, von dem der Versicherte freigehalten

								werden will, mit einem Zessionar oder einem Pfändungspfandgläubiger (vgl.

								dazu BGHZ 141, 173, 178) des Rechtsanwalts auseinandersetzen zu müssen.


								- 12 -


								V.

								16


								Da das Landgericht zur Berechtigung der Gebührenforderung, von welcher der Kläger freigehalten werden will, nach § 61 RVG und zu deren Fälligkeit

								gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG, § 18 Abs. 1 BRAGO keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache selbst in der Revisionsinstanz nicht spruchreif. Sie

								muss zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

								Ganter


								Raebel

								Lohmann


								Kayser

								Pape


								Vorinstanzen:

								AG Stuttgart, Entscheidung vom 17.10.2006 - 18 C 2927/06 LG Stuttgart, Entscheidung vom 28.02.2007 - 13 S 304/06 -