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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 34/04

								Verkündet am:

								15. November 2007

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 675 Abs. 1; EStG §§ 16, 34

								a) Ist der Steuerberater verpflichtet, den Mandanten auf die Möglichkeit einer

								verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen, hat er jenem doch die

								Entscheidung, ob er einen solchen Antrag stellen will, zu überlassen (im

								Anschluss an BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903,

								904).

								b) Kommt es darauf an, ob das zuständige Finanzamt eine von ihm erbetene

								verbindliche Auskunft erteilt hätte, hat das Regressgericht zu prüfen, wie

								das Finanzamt sein Ermessen ausgeübt hätte. Hinsichtlich der Frage, welchen Inhalt die verbindliche Auskunft gehabt hätte, ist demgegenüber entscheidend, wie das Regressgericht die objektive Rechtslage beurteilt.

								BGH, Urteil vom 15. November 2007- IX ZR 34/04 - OLG Düsseldorf

								LG Wuppertal


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und

								die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2004 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerinnen sind die Erbinnen des


								B.


								(nachfolgend:


								Erblasser). Die Beklagten betreiben eine Steuerberatersozietät. Der Erblasser

								war Kommanditist einer GmbH & Co KG, auch an der Komplementär-GmbH

								beteiligt und Eigentümer des Betriebsgrundstücks. Er veräußerte im Jahr 1996,

								von dem Beklagten zu 1 steuerlich beraten, einen jeweils 20 %igen Anteil seiner Beteiligungen, nicht aber des Grundeigentums. Wegen des zuletzt genannten Umstands beanstandete das Finanzamt auf Grund einer Betriebsprüfung im

								Jahr 1999 die Inanspruchnahme des ermäßigten Steuersatzes gemäß §§ 16,


								-3-


								34 EStG auf den Veräußerungsgewinn. Mit dem entsprechend geänderten

								Steuerbescheid wurden 333.040,19 € Mehrsteuern festgesetzt.

								2


								Die Klägerinnen nehmen die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch.

								Sie werfen ihnen vor, den Erblasser nicht auf die unsichere Rechtslage hingewiesen zu haben. Die Veräußerung der Gesellschaftsanteile ohne das zugehörige Betriebsvermögen sei schon damals steuerrechtlich riskant gewesen. Es

								hätte eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeholt werden können. Notfalls hätte der Erblasser auch einen Teil des Grundeigentums verkauft. Der

								Steuerschaden hätte so vermieden werden können.


								3


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat

								ihr, bis auf einen Teil der Zinsen, stattgegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.


								I.

								5


								Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre Pflichten

								als steuerliche Berater verletzt. Die Voraussetzungen der Steuerermäßigung

								hätten - wie inzwischen vom Bundesfinanzhof geklärt worden sei - nicht vorgelegen, weil der Mitunternehmeranteil des Erblassers das Grundstück als Sonderbetriebsvermögen umfasst habe, jedoch nicht mit einem entsprechenden


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								Bruchteil mitveräußert worden sei. Diese Rechtsprechung hätten die Beklagten

								zwar nicht voraussehen müssen, zumal ein Finanzgericht noch im Jahr 1998 in

								für den Erblasser günstigem Sinn entschieden habe. Schon im Beratungszeitraum sei die steuerliche Beurteilung jedoch unsicher gewesen. Wenngleich im

								hier maßgeblichen Bezirk der Oberfinanzdirektion Düsseldorf die anteilige Mitübertragung des Betriebsvermögens nicht verlangt worden sei, habe es in anderen Teilen des Bundesgebiets eine abweichende Praxis der Finanzverwaltung gegeben. Einschlägige Urteile der Finanzgerichte hätten gefehlt. Zur Vorsicht habe jedoch ein Urteil des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 1991 mahnen

								müssen, wonach die Tarifvergünstigung bei der Veräußerung des gesamten

								Mitunternehmeranteils keine Anwendung gefunden habe, wenn gleichzeitig

								Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zum Buchwert in einen anderen Betrieb des Mitunternehmers überführt worden seien. Auch habe der Bundesfinanzhof bereits vor 1996 ausgesprochen, dass der Mitunternehmeranteil

								den Gesellschaftsanteil und das dem Mitunternehmer zuzurechnende Sonderbetriebsvermögen umfasse. Im steuerrechtlichen Schrifttum seien die Meinungen geteilt gewesen. Bei dieser Lage hätten sich für die Beklagten Zweifel ergeben müssen, ob die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde die ihm

								günstige Beurteilung beibehalten werde. Sie hätten deshalb den Erblasser über

								die Risiken aufklären und darüber hinaus und sogar in erster Linie sich um eine

								verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen müssen.

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								Hätten die Beklagten pflichtgemäß vor der Anteilsübertragung im August

								1996 eine verbindliche Auskunft beantragt, so hätte das Finanzamt diese nicht

								verweigern können. Sie wäre mutmaßlich in der Weise erteilt worden, dass die

								Mitübertragung eines Grundstücksanteils nicht nötig geworden wäre, um den

								ermäßigten Steuersatz zugebilligt zu bekommen. Da dem Finanzamt ein Ermessensspielraum zugestanden habe, komme es nicht darauf an, wie das Re-


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								gressgericht die Rechtslage beurteile. Aufgrund der verbindlichen Auskunft wäre die Belastung des Erblassers durch die Steuernachzahlung vermieden worden.


								II.

								Dies hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht


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								stand.

								8


								1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen,

								dass die Beklagten verpflichtet waren, den Erblasser auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei dem zuständigen Finanzamt eine verbindliche Auskunft einzuholen,

								und ihm ein solches Vorgehen zu empfehlen.


								9


								a) Der Erblasser hatte den Beklagten das Mandat erteilt, ihn umfassend

								in steuerrechtlicher Hinsicht bei dem von ihm beabsichtigten Anteilsverkauf zu

								beraten. Gegenstand der Beratungspflichten war damit auch, eine möglichst

								günstige Versteuerung des Veräußerungsgewinns zu erreichen (vgl. BGH, Urt.

								v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800).


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								b) Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende

								Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße

								Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe

								und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu

								versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni

								1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR


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								127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters

								einschließen, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft

								des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen

								(BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903, 904). Nach dem

								Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR

								127/99, WM 2000, 2431, 2435) kommt dies insbesondere dann in Betracht,

								wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten

								ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegender Bedeutung für die Entscheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine

								einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen (BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 aaO).

								c) Die Voraussetzungen dieser Pflicht hat das Berufungsgericht rechts-


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								fehlerfrei bejaht. Wie es im Einzelnen dargelegt hat, mussten die Beklagten

								auch nach der gebotenen und ihnen möglichen Prüfung im Zweifel sein, ob ohne Übertragung des Betriebsvermögens der ermäßigte Steuersatz Anwendung

								finden kann. Es ging um erhebliche wirtschaftliche Folgen für den Mandanten,

								standen doch 333.000 € auf dem Spiel. Waren die Beteiligungen ohne einen

								entsprechenden Anteil am Betriebsgrundstück übertragen, konnten etwaige

								steuerliche Nachteile dieser Gestaltung nicht mehr rückgängig gemacht werden.

								12


								d) Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten sich "um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen" müssen.

								Dies geht zu weit, weil die Beklagten die Erwägung, eine amtliche Auskunft einzuholen, zunächst einmal dem Erblasser hätten unterbreiten müssen. Die Entscheidung musste - wie stets - dem Mandanten verbleiben.


								-7-


								13


								2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf das Regressgericht jedoch nicht davon ausgehen, dass die ordnungsgemäße Beratung des

								Erblassers letztlich zu einer ihm günstigen verbindlichen Auskunft geführt und

								damit den Steuerschaden vermieden hätte.


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								a) Es ist bereits offen, ob der Erblasser der Anregung, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen, gefolgt wäre. Insoweit greift die Vermutung

								beratungsgerechten Verhaltens nicht ein. Für diesen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises ist kein Raum, wenn nicht nur eine einzige, sondern mehrere

								Entschlussmöglichkeiten ernsthaft in Betracht kommen und sämtliche gewisse

								Risiken in sich bergen, die zu gewichten und untereinander abzuwägen sind

								(BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM

								1999, 645, 646; v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743). Für

								die Einholung einer verbindlichen Auskunft sprach, dass auf diese Weise, falls

								sich das Finanzamt darauf einließ, Klarheit zu schaffen war, ob und wie der

								Erblasser den ermäßigten Steuersatz auf den Veräußerungserlös in Anspruch

								nehmen konnte. Erteilte das Finanzamt eine positive Auskunft, begründete diese für den Erblasser Vertrauensschutz. War die Auskunft negativ, konnte der

								Erblasser versuchen, auch einen entsprechenden Grundstücksanteil an den

								Erwerber der Teil-Beteiligungen zu veräußern und so doch noch den ermäßigten Steuersatz in Anspruch zu nehmen. Es gab jedoch auch Argumente dagegen, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen. Ob die Finanzbehörde

								eine solche erteilen würde, war keineswegs sicher. Insofern hatte diese einen

								Ermessensspielraum. Das Ersuchen an die Finanzbehörde war zudem geeignet, die bisherige Praxis einer sorgfältigen kritischen Prüfung zu unterziehen.

								Immerhin hatte gerade die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde bisher

								stets die dem Steuerpflichtigen günstige Auffassung vertreten. Sollte sie nun-


								-8-


								mehr eine verbindliche Auskunft erteilen und sich insofern festlegen, konnte

								dies Anlass für eine vertiefte Prüfung und die Vorwegnahme der späteren

								Kehrtwendung sein.

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								b) Falls der Erblasser sich um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts hätte bemühen wollen, mag man mit dem Berufungsgericht annehmen,

								dass das angerufene Finanzamt eine positive Auskunft erteilt hätte. Darauf

								kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, welche Auskunft das Finanzamt

								richtiger Ansicht nach hätte erteilen müssen. Richtigerweise hätte es den Antragsteller dahin verbescheiden müssen, dass ohne Mitveräußerung eines entsprechenden Anteils des Betriebsgrundstücks der Veräußerungsgewinn dem

								normalen Steuersatz unterliegt.


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								aa) Kommt es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, ist im

								Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen (BGHZ 124, 86, 95 f; 145, 256, 260: BGH, Urt. v. 21. September 1995

								- IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 23. November 1995 - IX ZR 225/94, NJW

								1996, 842, 843). Hätte die Verwaltungsbehörde nach Ermessen zu entscheiden

								gehabt, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Behörde tatsächlich getroffen hätte (BGHZ 79, 223, 226; BGH, Urt. v. 3. Juni 1993

								- IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1679 f); hätte sich die tatsächlich getroffene

								Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung eingeräumten Ermessens

								gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren

								nach Meinung des Regressgerichts hätte ausgehen müssen (BGH, Urt. v.

								23. November 1995 aaO).


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								17


								bb) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, das

								zuständige Finanzamt hätte sein Ermessen dahin ausgeübt, dass eine verbindliche Auskunft nicht verweigert wird. Auf Rechtsirrtum beruht jedoch die Ansicht

								des Berufungsgerichts, das Finanzamt hätte nicht nur hinsichtlich der Frage, ob

								es eine solche Auskunft erteilt, sondern auch hinsichtlich des Inhalts der Auskunft Ermessen gehabt. Insofern hatte es eine rechtlich gebundene Entscheidung zu treffen, sich also an der objektiven Rechtslage zu orientieren. Deshalb

								kommt es darauf an, wie das Regressgericht diese Rechtslage beurteilt.


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								cc) Richtiger Ansicht nach hätte das Finanzamt schon im Jahr 1996 die

								steuerliche Frage zu Ungunsten des Erblassers beantworten müssen. Die

								Rechtslage ist inzwischen durch den Bundesfinanzhof geklärt (BFHE 192, 419,

								421; 192, 534, 538). Umfasst ein Mitunternehmeranteil auch Sonderbetriebsvermögen, das zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen zählt, ist danach bei

								Veräußerung eines Teilanteils der dabei entstehende Gewinn nur dann ermäßigt zu besteuern, wenn auch ein entsprechender Bruchteil des Sonderbetriebsvermögens veräußert wird. Das Betriebsgrundstück gehört zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen (BFHE 192, 419, 422; vgl. ferner BFHE 192, 534,

								537). In dem Zeitpunkt, als die verbindliche Auskunft hätte erteilt werden müssen, wenn darum nachgesucht worden wäre und das Finanzamt sich zu der

								Erteilung entschlossen hätte, wäre eine abweichende Antwort nicht rechtens

								gewesen. Denn die Grundlagen der rechtlichen Beurteilung waren damals keine

								anderen.


								- 10 -


								c) Da der Erblasser nach dem regelgerechten Lauf der Dinge nicht mit


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								einem ihm günstigen Inhalt der verbindlichen Auskunft hätte rechnen können,

								hätte er sein Ziel einer Besteuerung nach dem ermäßigten Steuersatz nur erreichen können, wenn es ihm gelungen wäre, auch einen Grundstücksteil an den

								Erwerber zu veräußern. Insofern haben die Beklagten geltend gemacht, dass

								der Erwerber finanziell nicht in der Lage gewesen wäre, außer dem Kaufpreis

								für die Gesellschaftsbeteiligungen auch noch einen Betrag für den Grundstücksanteil aufzubringen. Feststellungen hierzu hat der Tatrichter nicht getroffen.

								20


								3. Die im Jahre 1996 tatsächlich noch bestehende, rechtlich jedoch unbeachtliche (vgl. 2 b cc) Möglichkeit, dass das Finanzamt - rechtswidrig - die

								erwünschte verbindliche Auskunft erteilt, könnte im Übrigen keinen Schaden im

								Rechtssinne begründen.


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								Auszugehen ist von dem normativen Schadensbegriff. Ein Geschädigter

								soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der

								Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch

								hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil (BGHZ 125, 27, 34; 145,

								256, 262; BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809; v.

								6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, WM 2000, 1814, 1816). Durch eine fiktive Entscheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht hätte ergehen dürfen, wird kein

								schutzwürdiger Besitzstand begründet.


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								III.

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								Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die

								Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563

								Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Erblasser bei ordnungsgemäßer Beratung sich dafür entschieden hätte, einen entsprechenden Grundstücksanteil mit

								zu veräußern, und dieses Vorhaben auch hätte durchführen können.


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								Gegebenenfalls wird nach § 287 ZPO im Rahmen eines Gesamtvermögensvergleichs (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM

								2004, 472, 474; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 1000) zu

								untersuchen sein, wie sich die nunmehrige Vermögenslage der Klägerinnen,

								welche noch Eigentümerinnen des gesamten Betriebsgrundstücks sind und insgesamt dessen Früchte genießen können, zu der fiktiven Vermögenslage


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								verhält, die bestünde, wenn auch ein Grundstücksanteil an den Erwerber mitveräußert worden wäre.


								Dr. Gero Fischer

								Prof. Dr. Gehrlein


								Dr. Ganter


								Dr. Kayser

								Dr. Detlev Fischer


								Vorinstanzen:

								LG Wuppertal, Entscheidung vom 10.02.2003 - 3 O 261/02 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2004 - 23 U 28/03 -