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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 22/15

								Verkündet am:

								14. Juni 2018

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO § 133 Abs. 1 aF

								Zur Anfechtung von Zahlungen, die der Schuldner nach Einräumung seiner Zahlungsunfähigkeit auf der Grundlage eines von ihm behaupteten Sanierungskonzepts

								geleistet hat.


								BGH, Urteil vom 14. Juni 2018 - IX ZR 22/15 - OLG München

								LG Landshut


								ECLI:DE:BGH:2018:140618UIXZR22.15.0


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 14. Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, die Richter Prof. Dr. Pape, Dr. Schoppmeyer und Meyberg


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts München vom 16. Dezember 2014 aufgehoben.


								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 21. März 2012 am

								1. April 2012 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S.

								GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). Diese hatte bei dem Beklagten beträchtliche Steuerschulden. Hierüber wurde im Februar 2010 eine Ratenzahlungsvereinbarung mit Vollstreckungsaufschub getroffen, welche die Schuldnerin nicht

								einhalten konnte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Dezember 2010 wandte

								sich die Schuldnerin an den Beklagten, teilte mit, dass eine hinreichende Zahlungsfähigkeit nicht mehr bestehe und die Schuldnerin mit Blick auf das Alter

								des Firmeninhabers nun abgewickelt werden solle. Hierzu werde ein außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren angestrebt, das unter anderem ei-


								-3-


								nen Teilverzicht des Beklagten vorsehe. Dem stimmte der Beklagte mit Schreiben vom 11. Februar 2011 mit der Maßgabe zu, dass die Schuldnerin alle laufenden steuerlichen Verpflichtungen pünktlich erledige und die weit überwiegende Anzahl der anderen Gläubiger der Lösung ebenfalls zustimme. Der in

								Aussicht gestellte Teilerlass wurde schließlich am 16. September 2011 gewährt.


								2


								Der Kläger begehrt gestützt auf § 133 Abs. 1, § 143 InsO die Rückzahlung der im Zeitraum zwischen Mai 2010 und Februar 2012 von der Schuldnerin

								an den Beklagten geleisteten Zahlungen, soweit diese noch nicht zurückgezahlt

								wurden. Das Berufungsgericht hat das der Klage in vollem Umfang stattgebende Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit seiner

								vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung

								des landgerichtlichen Urteils.


								Entscheidungsgründe:


								3


								Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

								(§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


								I.


								4


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die unter

								anderem in ZInsO 2015, 1848 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt:


								-4-


								5


								Für Zahlungen am und nach dem 11. Februar 2011 sei eine Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin und eine Kenntnis des Beklagten hiervon aufgrund eines Sanierungskonzepts nicht zu erkennen. Zwar habe der Beklagte

								aufgrund der Verhandlungen im Februar 2010 gewusst, dass die Schuldnerin

								nicht in der Lage war, ihre Verbindlichkeiten beim Beklagten zu erfüllen. Dieser

								habe jedoch den Nachweis erbracht, dass ein tauglicher Sanierungsplan vorgelegen habe und er daher bei Entgegennahme der Zahlungen jedenfalls nicht

								von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin habe ausgehen

								müssen. Ein Sanierungskonzept sei nicht schon deswegen unschlüssig, weil es

								nicht den formellen Anforderungen des IDW S 6-Standards entspricht, denn

								nicht die Einhaltung einer bestimmten Form, sondern allein dessen Inhalt könne

								über die Erfolgstauglichkeit eines Sanierungskonzepts entscheiden. Die Behauptung des Klägers, es habe kein taugliches Sanierungskonzept vorgelegen,

								sei mit den von ihm bekannten Unterlagen der Schuldnerin und den tatsächlich

								eingeräumten vergleichsweisen Nachlässen nicht vereinbar. 86 von 102 Gläubiger hätten ihre Zustimmung zum Sanierungskonzept bereits erteilt, die Zustimmung eines Großgläubigers, der


								Bank AG, sei ausnahmsweise


								entbehrlich gewesen, weil dieser durch eine Gesellschaftersicherheit in ausreichender Höhe dinglich gesichert gewesen sei und vollständig hätte befriedigt

								werden sollen. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung

								seien erst deutlich später entstanden und hätten daher die nach § 133 Abs. 1

								InsO erforderliche subjektive Einschätzung der Beteiligten nicht prägen können.


								6


								Hinsichtlich der Zahlungen vor dem 11. Februar 2011 (bis einschließlich

								einer Zahlung am 13. Januar 2011) fehle es bereits an einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 InsO. Denn die bis dahin vorhandene Krise der

								Schuldnerin sei durch die Sanierungsbemühungen beendet worden. Dem stün-


								-5-


								den die vom Kläger vorgetragenen Forderungen, welche die Schuldnerin nicht

								bedient und die deswegen zur Tabelle angemeldet worden seien, nicht entgegen. Die Schuldnerin habe eine Vielzahl von Gläubigern entweder bezahlt und

								mit diesen Teilzahlungen und Teilverzichte oder Ratenzahlung vereinbart. Für

								die Forderung der


								Bank AG, soweit diese sich nicht aus der dinglichen


								Sicherheit habe befriedigen können, sei Vorsorge getroffen worden.


								II.


								7


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der

								vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der auf Vorsatzanfechtung

								gestützte Anspruch des Klägers auf Herausgabe der an den Beklagten geleisteten Zahlungen nicht verneint werden. Da das Insolvenzverfahren vor dem

								5. April 2017 eröffnet worden ist, sind grundsätzlich die bis dahin geltenden

								Vorschriften weiter anzuwenden (Art. 103j EGInsO).


								8


								1. Die Annahme des Berufungsgerichts, Zahlungen am und nach dem

								11. Februar 2011 seien einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO entzogen,

								weil es an einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und mithin

								auch an einer Kenntnis des Beklagten hiervon fehle, wird von den getroffenen

								Feststellungen nicht getragen. Der Senat hat in einer nach dem angefochtenen

								Urteil ergangenen Entscheidung (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 65/14,

								BGHZ 210, 249) die Maßstäbe aufgezeigt, die in diesem Zusammenhang an

								ein Sanierungskonzept zu stellen sind. Dem wird das angefochtene Urteil nicht

								gerecht.


								-6-


								9


								a) Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar,

								die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des

								Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz vorgenommen

								hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133

								Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit kann nach

								ständiger Rechtsprechung des Senats ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für

								den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Gläubigers

								hiervon verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines

								ernsthaften Sanierungsversuchs ist, auch wenn dieser letztlich fehlgeschlagen

								ist; in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer

								Gläubiger tritt in den Hintergrund (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 14

								mwN). Bei den Anforderungen, die hieran gestellt werden, ist in Bezug auf den

								Vorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon zu

								unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 15 ff und Rn. 24 ff).

								Der Anfechtungsgegner muss konkrete Umstände darlegen und beweisen, die

								es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm im Hinblick auf den Sanierungsversuch der (hier unterstellte) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners unbekannt geblieben ist.


								10


								b) Ein Sanierungsplan muss, um zu einer Verneinung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Insolvenzschuldners zu führen, zwar nicht bestimmten formalen Erfordernissen entsprechen, wie sie das Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. in dem IDW Standard S6 (IDW S6) oder das


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								Institut für die Standardisierung von Unternehmenssanierungen (ISU) als Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte aufgestellt haben (BGH, Urteil vom

								12. Mai 2016, aaO Rn. 19). Um die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu

								widerlegen, ist jedoch Voraussetzung auf Schuldnerseite, dass zu der Zeit der

								angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag, das mindestens in den Anfängen

								schon in die Tat umgesetzt war und die ernsthafte und begründete Aussicht auf

								Erfolg rechtfertigte; die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung

								räumt seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016,

								aaO Rn. 15 mwN). Sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage

								als auch für die Prognose der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen branchenkundigen Fachmanns abzustellen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen. Erforderlich sind eine Analyse der Verluste und der Möglichkeit deren künftiger Vermeidung, eine Beurteilung der Erfolgsaussichten und der Rentabilität des Unternehmens in der Zukunft und Maßnahmen zur Vermeidung oder Beseitigung

								der (drohenden) Insolvenzreife. Bei einem Sanierungsvergleich müssen zumindest die Art und Höhe der Verbindlichkeiten, die Art und Zahl der Gläubiger und

								die zur Sanierung erforderlichen Quote des Erlasses der Forderungen festgestellt werden. Da eine Zustimmung aller Gläubiger regelmäßig nicht zu erreichen ist, muss eine Zustimmungsquote nach Schuldenstand festgelegt werden,

								gegebenenfalls für unterschiedliche Arten von Gläubigergruppen, sowie die Behandlung nicht verzichtender Gläubiger. Gegebenenfalls sind Art und Höhe einzuwerbenden frischen Kapitals darzustellen sowie die Chance, dieses tatsächlich zu gewinnen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 18 mwN).


								11


								Ausgehend hiervon lassen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht erkennen, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der angefochtenen


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								Zahlungen ein geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin und zur Sanierung ihres Geschäftsbetriebes vorlag. Aus

								den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich schon nicht der wesentliche Inhalt des Sanierungskonzepts entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, auf welchen tatsächlichen Grundlagen das Sanierungskonzept beruhte und was bei

								einer unvoreingenommenen, fachkundigen Prüfung der Lage der Schuldnerin

								die Annahme rechtfertigte, dass bei einer Realisierung des Konzepts die übrigen Gläubiger vollständig hätten befriedigt werden können. Soweit das Gelingen der angestrebten Sanierung Vorfinanzierungskosten und ein nachhaltiges

								finanzielles Engagement voraussetzte, ist nicht festgestellt, woher derartige finanzielle Mittel hätten genommen werden sollen.


								12


								Zwar setzt ein schlüssiges Sanierungskonzept nicht notwendigerweise

								eine Einbeziehung sämtlicher Gläubiger voraus (BGH, Urteil vom 8. Dezember

								2011 - IX ZR 156/09, NZI 2012, 142 Rn. 13). Die Gründe der angefochtenen

								Entscheidung lassen aber weder erkennen, welche Verbindlichkeiten gegenüber dem nicht in den Sanierungsplan einbezogenen Großgläubiger konkret

								bestanden, noch wie diese außerhalb einer Insolvenz hätten befriedigt werden

								sollen und ob und inwieweit die zugunsten dieses Gläubigers bestehende Sicherheit hätte dazu beitragen können, das Schuldnerunternehmen zu sanieren,

								die Insolvenzreife also dauerhaft abzuwenden. Nach den getroffenen Feststellungen durfte das Berufungsgericht deshalb nicht zu dem Schluss gelangen,

								dass es an einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin fehlte.


								13


								c) Auch eine Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz kann

								auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht verneint werden. Der

								Beklagte wusste von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der

								Schuldnerin aufgrund der mit dieser im Frühjahr 2010 geführten Verhandlun-


								-9-


								gen. Damit greift die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ein. Den Gläubiger, der über die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Gläubigerbenachteiligung unterrichtet ist, trifft deshalb die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er spätere Zahlungen auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt hat (BGH, Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13,

								NZI 2014, 650 Rn. 40 mwN; Urteil vom 21. Januar 2016 - IX ZR 84/13, NZI

								2016, 355 Rn. 8; vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 23). Der Anfechtungsgegner hätte

								deshalb zumindest konkrete Umstände darlegen und beweisen müssen, die es

								naheliegend erscheinen lassen, dass ihm im Hinblick auf den Sanierungsversuch der (hier unterstellte) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin

								unbekannt geblieben war (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 23 mwN).

								Zwar konnte der Beklagte den Angaben der Schuldnerin oder ihres beauftragten Sanierungsberaters vertrauen, solange er keine (erheblichen) Anhaltspunkte dafür hat, dass er getäuscht werden soll oder dass der Sanierungsplan keine

								Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 27). Die Gründe der angefochtenen Entscheidung lassen aber schon nicht erkennen, wann

								der Beklagte derartige Informationen, etwa im Rahmen eines ausgearbeiteten

								Businessplans, erhalten hat. Maßgeblich ist der jeweilige Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen.


								14


								2. Hinsichtlich der Zahlungen vor dem 11. Februar 2011 kann eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO nicht mit der Begründung

								verneint werden, es habe ein die Krise beendendes erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorgelegen.


								15


								Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch

								den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzö-


								- 10 -


								gert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne

								die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten

								(BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 7

								mwN). Die Gläubiger werden (ausnahmsweise) nicht benachteiligt, wenn die

								Insolvenzmasse trotz der Rechtshandlung im Zeitpunkt des Anfechtungsprozesses noch zur Befriedigung aller Gläubiger - sogar der nachrangigen - ausreicht (BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168,

								187; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO, § 129 Rn. 107 mwN; HK-InsO/Thole,

								9. Aufl., § 129 Rn. 78 mwN). Für § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare

								Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - IX ZR 190/03, NZI

								2005, 692, 693; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 11). Eine solche

								liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung in Verbindung mit einem weiteren Umstand eine Gläubigerbenachteiligung auslöst; es genügt, wenn der

								weitere Umstand bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der

								Tatsacheninstanzen des Anfechtungsprozesses hinzutritt und sich dadurch die

								Benachteiligung verwirklicht (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 - IX ZR

								102/97, BGHZ 143, 246, 253 f). Eine Gläubigerbenachteiligung ist daher auch

								bei Rechtshandlungen anzunehmen, die zwar im Rahmen von Sanierungsbemühungen erfolgen, welche aber letztlich - wie hier - die Insolvenz nicht abgewendet haben (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 122 mwN).


								III.


								16


								Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache

								ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1

								ZPO). Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden. Das Berufungs-


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								gericht wird erneut über die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO zu befinden und dabei auch den als gehörswidrig übergangen gerügten Vortrag des

								Klägers zu berücksichtigen haben.


								Kayser


								Lohmann


								RiBGH Prof. Dr. Pape

								ist erkrankt und kann

								deshalb nicht unterschreiben.


								Kayser

								Schoppmeyer


								Meyberg


								Vorinstanzen:

								LG Landshut, Entscheidung vom 28.02.2013 - 21 O 2897/12 OLG München, Entscheidung vom 16.12.2014 - 5 U 1297/13 -