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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 256/03

								Verkündet am:

								15. Juli 2004

								Bürk

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:

								BGHZ:


								ja

								nein


								BGB §§ 611, 675


								a) Der Vergütungsanspruch aus einem Anwaltsdienstvertrag kann wegen einer unzureichenden und pflichtwidrigen Leistung des Rechtsanwalts nicht gekürzt werden oder in Wegfall geraten.


								b) Vereitelt der Rechtsanwalt durch seine Pflichtverletzung einen Kostenerstattungsanspruch des Mandanten, liegt darin in der Regel ein Schaden, der dem

								Vergütungsanspruch entgegengehalten werden kann.


								BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03 - LG Kleve

								AG Geldern


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 15. Juli 2004 durch die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Raebel, Kayser

								und Cierniak


								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 30. Oktober 2003 wird auf Kosten des Beklagten

								zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der klagende Rechtsanwalt hat die Tochter des Beklagten in einem Klageerzwingungsverfahren vertreten. Dieses war gegen einen in einem zivilrechtlichen Vorprozeß als Sachverständiger eidlich vernommenen Architekten gerichtet, dem der Beklagte und seine Tochter vorwarfen, einen Meineid geleistet

								zu haben. Nachdem ein von dem Beklagten selbst angestrengtes Klageerzwingungsverfahren, in welchem er sich von einem anderen Rechtsanwalt hatte

								vertreten lassen, gescheitert war, wandte er sich an den Kläger und beauftragte ihn im eigenen Namen, für seine Tochter erneut einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Erhebung der öffentlichen Klage gegen den Architekten (§ 172 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu stellen. Am 28. April 2001 trafen die Parteien eine schriftliche Honorarvereinbarung über 2.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer, auf die der Beklagte einen Vorschuß von 511,29 € (1.000 DM) zahlte.


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								Der Kläger reichte den von ihm gefertigten Klageerzwingungsantrag beim zuständigen Oberlandesgericht Düsseldorf ein, welches ihn durch Beschluß vom

								10. September 2001 als unzulässig verwarf.


								Soweit dies im Revisionsverfahren noch von Interesse ist, verlangt der

								Kläger von dem Beklagten Zahlung von 593,10 € (1.000 DM zuzüglich 16 v.H.

								Umsatzsteuer) und der Beklagte widerklagend Rückzahlung des geleisteten

								Vorschusses von 511,29 €. Der Beklagte macht - mit wechselnder Begründung - geltend, die Einreichung eines unzulässigen Antrags sei für ihn völlig

								wertlos gewesen. Die Vorinstanzen haben der Klage in diesem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte

								mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.


								Entscheidungsgründe:


								Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.


								I.


								1. Das Berufungsgericht meint, der Honoraranspruch sei nicht aufgrund

								einer schlechten anwaltlichen Leistung untergegangen. Die Abgrenzung einer

								(schlichten) Schlechtleistung, die den anwaltlichen Honoraranspruch unberührt

								lasse, zu einer gänzlich wertlosen, die zum Wegfall des Honorars führe, sei

								kaum möglich; deshalb müsse es generell dabei verbleiben, daß der dienstvertragliche Vergütungsanspruch durch eine unzulängliche Leistung nicht beein-


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								trächtigt werde. Da der Beklagte den Anwaltsvertrag nicht gekündigt habe,

								könne auch § 628 BGB a.F. nicht angewandt werden.


								2. Demgegenüber beruft sich die Revision auf die Rechtsprechung des

								Reichsgerichts (RGZ 113, 264, 268 f), wonach ein Anspruch auf Anwaltsgebühren schon bei einer schuldhaften Verletzung wesentlicher Anwaltspflichten

								ausgeschlossen sei, wenn der Anwalt hierbei den Interessen seines Auftraggebers zuwider gehandelt habe. Die Revision hält dies hier für gegeben, weil der

								Beklagte dem Kläger den vorausgegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nebst Verwerfungsbeschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Verfügung gestellt habe und der zweite Antrag wiederum an der Zulässigkeitshürde gescheitert sei.


								3. Diese Angriffe sind unbegründet. Dem Kläger steht aus der Honorarvereinbarung vom 28. April 2001, die der für sie vorgeschriebenen Form des

								§ 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO entspricht, neben dem geleisteten Vorschuß jedenfalls noch ein Betrag von 593,10 € zu.


								a) Der Auftraggeber eines Rechtsanwalts kann den anwaltlichen Vergütungsanspruch, der - wie im Regelfall (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR

								106/95, WM 1996, 1832, 1834) - aus einem Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675

								BGB) hergeleitet wird, nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung

								kürzen; denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung (BGH, Urt.

								v. 29. April 1963 - III ZR 211/61, NJW 1963, 1301, 1302; v. 15. Januar 1981

								- III ZR 19/80, NJW 1981, 1211, 1212; OLG Nürnberg AnwBl. 1971, 175, 176;

								Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 923). Deshalb ist der Bundesgerichtshof von der mit dem Rechtsgedanken aus § 654 BGB begründeten weit-


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								gehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 113, 264, 269) abgerückt

								und hat den Ausschluß der Gebührenforderung nur für Fallgestaltungen anerkannt, in denen der Rechtsanwalt über einen grob fahrlässigen Pflichtenverstoß hinaus einen nach § 356 StGB strafbaren Parteiverrat begangen hat (vgl.

								BGH, Urt. v. 15. Januar 1981 - III ZR 19/80, aaO S. 1212). Nur bei einem derartigen Verstoß entsteht nach dem in § 654 BGB enthaltenen Gedanken von

								vornherein kein Anspruch auf eine Vergütung, so daß es unerheblich ist, ob

								dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist oder nicht.


								Ein solcher Fall ist, was die Revision einräumt, hier nicht gegeben.


								b) Der Vergütungsanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 628

								Abs. 1 BGB a.F., der auf Anwaltsdienstverträge grundsätzlich anwendbar ist

								(vgl. Zugehör, aaO Rn. 926), vollständig oder teilweise entfallen.


								Nach dem Absatz 1 Satz 2 dieser Bestimmung setzt dies voraus, daß die

								bisherigen (Anwalts-)Leistungen infolge der Kündigung für den Dienstberechtigten kein Interesse haben. Gegenstand des dem Kläger erteilten anwaltlichen

								Mandats war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Erhebung der

								öffentlichen Klage gegen den Architekten (vgl. Honorarvereinbarung vom

								28. April 2001). Dieses Mandat war mit dem Erlaß des unanfechtbaren Beschlusses des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. September 2001 im wesentlichen beendet. Der Beklagte hat nicht behauptet, dieses Mandatsverhältnis vor diesem Zeitpunkt gekündigt zu haben. Schon deshalb ist für die Anwendung der §§ 626 ff BGB kein Raum.


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								II.


								1. Das Berufungsgericht hat den Gebührenanspruch des Klägers aus

								der Gebührenvereinbarung vom 28. April 2001 auch nicht an Schadensersatzansprüchen des Beklagten scheitern lassen, die aus einer Schlechterfüllung

								des Anwaltsvertrages herrühren:


								Auszugehen sei von dem Vortrag des Beklagten erster Instanz, wonach

								dem Kläger vorzuwerfen sei, er habe mit der mangelhaft abgefaßten Antragsschrift einen Anspruch gegen den Architekten auf Kostenerstattung verhindert,

								weil der Beklagte sich im Falle der Zulässigkeit des Antrags dem gerichtlichen

								Verfahren als Nebenkläger hätte anschließen können (vgl. § 395 Abs. 1 Nr. 3

								StPO). Im Falle einer Verurteilung des Architekten hätte er eine Erstattung seiner notwendigen Auslagen erhalten (§ 472 Abs. 1 StPO). Der neue Vortrag in

								der Berufungsinstanz, bei hinreichender Aufklärung über die schlechten Erfolgsaussichten des Klageerzwingungsverfahrens hätte er von dem Vorhaben

								Abstand genommen, sei nicht zulassungsfähig (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es fehle

								auch Vortrag in zweiter Instanz, daß der Beklagte einem entsprechenden Rat

								des Klägers gefolgt wäre. Gehe man davon aus, daß der Beklagte den Klageerzwingungsantrag weiterverfolgt hätte, sei ein ersatzfähiger Schaden nicht

								feststellbar. Der Beklagte habe nicht hinreichend vorgetragen, daß ein zulässiger Antrag nach § 175 StPO auch begründet gewesen wäre und das nachfolgende Strafverfahren zu einer Verurteilung des Architekten geführt hätte.


								2. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.


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								a) Der Revision kann nicht zugestimmt werden, der Beklagte habe schon

								in erster Instanz geltend gemacht, daß er von dem Klageerzwingungsverfahren

								bei richtiger Beratung durch den Kläger Abstand genommen hätte.


								aa) Der angeblich übergangene Vortrag bezieht sich nicht auf das hier in

								Rede stehende Mandatsverhältnis, sondern auf die Verteidigung des Beklagten

								in einem gegen ihn geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren.

								Hierfür hat der Kläger ein weiteres Honorar von 500 DM beansprucht, über das

								in erster Instanz abschließend entschieden worden ist. Bezüglich des streitgegenständlichen Mandatsverhältnisses hat der Beklagte in erster Instanz durchgängig den Standpunkt eingenommen, die Verurteilung des Architekten sei

								allein daran gescheitert, daß der Beklagte keinen formgerechten Antrag gemäß

								§ 172 Abs. 3 StPO zustande gebracht habe. Soweit er ergänzend bestreitet,

								auf die angeblich mangelnden Erfolgsaussichten eines Klageerzwingungsverfahrens hingewiesen worden zu sein, behauptet er damit nicht, daß aus der

								damaligen Sicht eines sorgfältigen Rechtsanwalts die Erfolgsaussichten tatsächlich als gering einzuschätzen gewesen seien, der Kläger den Beklagten

								entsprechend hätte belehren müssen und dieser bei richtiger Beratung über die

								mangelnden Erfolgsaussichten in der Sache von dem Klageerzwingungsverfahren Abstand genommen hätte. Einen solchen Sachverhalt hat der Beklagte

								nicht zum Gegenstand seines erstinstanzlichen Vortrags gemacht.


								bb) Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung

								und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser darzulegen und

								zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff). Das gilt auch für die Frage, wie sich der

								Auftraggeber bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm

								zwar, weil es sich dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Be-


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								weiserleichterungen zu Hilfe (§ 287 ZPO). Außerdem kann dem Mandanten die

								Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert sein

								(BGHZ 123, 311, 314 f; Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001,

								741, 743). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind jedoch unanwendbar,

								wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen

								ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine

								sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX

								ZR 293/99, aaO S. 743). Ob es für die Tochter des Beklagten wirtschaftlich

								vernünftig war, das Klageerzwingungsverfahren zu betreiben, nachdem der

								Beklagte mit demselben Vorhaben bereits gescheitert war, wird von dem Beklagten im gesamten Verfahren nicht ansatzweise dargelegt. Ein Sachverhalt,

								der es wahrscheinlich erscheinen läßt, daß der Architekt wegen Meineides

								verurteilt worden wäre, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden; Verfahrensrügen hat die Revision insoweit nicht erhoben. Im Dunkeln liegt auch,

								welchen Einfluß die Verurteilung des Architekten auf die wirtschaftliche Lage

								des Beklagten gehabt hätte. Damit ist auch vollständig offen, ob die Motive des

								Beklagten für den dem Kläger erteilten Auftrag in wirtschaftlichen Überlegungen zu suchen sind oder ob das Verfahren aus anderen Gründen "koste es,

								was es wolle" durchgeführt werden sollte. Auf dieser Tatsachengrundlage kann

								sich der Beklagte nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen.


								b) Ohne einen hinreichenden Vortrag des Beklagten in erster Instanz zur

								haftungsausfüllenden Kausalität durfte das Berufungsgericht deshalb neue Angriffs- und Verteidigungsmittel hierzu nur unter den Voraussetzungen des

								§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulassen. Das Berufungsgericht hat insoweit keinen

								Zulassungsgrund gesehen; dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.


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								c) Schließlich erweisen sich auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität als tragfähig.


								Da in den Tatsacheninstanzen nicht einmal in einer der Beweiserhebung

								zugänglichen Weise vorgetragen worden ist, aufgrund welchen Lebenssachverhalts der als Sachverständiger vernommene Architekt vorsätzlich die Unwahrheit gesagt haben soll, hat das Berufungsgericht mit Recht nicht feststellen können, wie sich die Vermögenslage des Beklagten bei einem zulässigen

								Antrag gemäß § 172 Abs. 2 StPO entwickelt hätte.


								Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß ein zulässiges und sogar begründetes Klageerzwingungsverfahren in keinem Fall zu einer Kostenentscheidung zugunsten des Beklagten geführt hätte. Die notwendigen Auslagen des

								Nebenklägers fallen zwar im Falle einer Verurteilung in der Regel dem Angeklagten zur Last (§ 472 Abs. 1 StPO). Dazu mögen regelmäßig auch die durch

								den Antrag auf gerichtliche Entscheidung veranlaßten notwendigen Kosten

								gehören (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 177 Rn. 3; § 472 Rn. 8). Da der

								Meineid (§ 154 StGB) jedoch nicht zu den nebenklagefähigen Delikten gehört

								(vgl. § 395 Abs. 1 bis 3 StPO) und das von dem Beklagten selbst betriebene

								Klageerzwingungsverfahren schon vor Mandatserteilung an den Kläger endgültig gescheitert war, wäre bei pflichtgemäßem Handeln allenfalls die Tochter

								des Beklagten zur Nebenklage befugt gewesen (§ 395 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Nur

								sie


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								hätte deshalb zu Recht und wirksam, was von § 472 Abs. 1 Satz 1 StPO vorausgesetzt wird (vgl. Meyer-Goßner, aaO § 472 Rn. 8), als Nebenklägerin zugelassen werden können.


								Fischer


								Ganter


								Kayser


								Raebel


								Cierniak