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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZR 202/08

								vom

								27. April 2010

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und

								Grupp

								am 27. April 2010

								beschlossen:

								Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10. Oktober 2008 zugelassen.

								Auf die Revision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Wert des Revisionsverfahrens wird auf 40.600 € festgesetzt.


								Gründe:

								I.

								1


								Der Kläger ist Verwalter in dem am 15. Juli 2004 auf Eigenantrag vom

								31. März 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der N.

								GmbH & Co. KG


								(fortan: Schuldne-


								rin). Diese hatte Büroräume und Hallen von der Beklagten gemietet. Aus einer


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								mit "Aufhebungsvertrag" überschriebenen Vereinbarung vom 17. Dezember

								2003 standen der Beklagten neben einem Einmalbetrag von brutto 47.208,52 €

								für die weiterhin "längstens bis zum 30.03.2004" überlassenen Räumlichkeiten

								monatlich 15.736,17 € (brutto) zu. Mit Schreiben vom 6. Januar 2004 teilte die

								Schuldnerin der Beklagten mit, dass sich ihre Liquiditätslage weiter verschlechtert habe und sie nicht in der Lage sei, die Verpflichtungen aus der als Vergleich

								bezeichneten Vereinbarung vom 17. Dezember 2003 zu erfüllen. Sie bot der

								Beklagten ihr Anlagevermögen "bis zur Erfüllung des abgeschlossenen Vergleichs" "als Sicherheit" an. Unter dem Datum vom 29. Januar 2004 berechnete

								die Schuldnerin der Beklagten für den Fuhrpark und das sonstige Anlagevermögen einen Betrag von brutto 40.600 €, den die Beklagte durch Verrechnung

								mit den höheren Mietverbindlichkeiten tilgte.

								2


								Der Kläger hält die Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam, weil

								der Erwerb der Aufrechnungsmöglichkeit als inkongruente Deckung und als

								vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung anfechtbar sei. Er hat hierzu unter anderem geltend gemacht, dass die Gegenforderung im letzten Monat vor der Antragstellung begründet worden sei. Die über den Kaufpreis ausgestellte Rechnung sei rückdatiert worden. Dies ergebe sich aus der "Bewegungsbilanz" des

								Steuerberaters der Schuldnerin, die einen Abgang beim Sachanlagevermögen

								erst für den Monat März 2004 ausweise. Die Rechnungsnummer der fraglichen

								Rechnung sei doppelt vergeben worden. Die Umsatzsteuer-Sonderprüfung des

								Finanzamts B.


								habe ergeben, dass der Umsatz im Zusammenhang


								mit der Veräußerung des Anlagevermögens in der am 8. März 2004 beim

								Finanzamt eingegangenen Umsatzsteuer-Voranmeldung für Januar 2004 nicht

								enthalten gewesen sei.


								- 4 -


								3


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat

								sie abgewiesen.


								II.

								4


								Die Revision ist zulässig und begründet, weil das angefochtene Urteil

								den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

								Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung

								der Sache an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO).


								5


								1. Das Berufungsgericht hat zu der von ihm verneinten Anfechtbarkeit

								der Herstellung der Aufrechnungslage gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1

								Nr. 1 InsO ausgeführt: Die Aufrechnungslage sei allerdings durch eine inkongruente Deckung herbeigeführt worden, weil die Beklagte auf die Schaffung der

								Aufrechnungslage keinen Anspruch gehabt habe. Eine objektive Gläubigerbenachteiligung sei ebenfalls nicht zu verneinen. Der Kläger habe jedoch nicht

								bewiesen, dass der Kaufvertrag erst nach dem 1. März 2004 abgeschlossen

								worden sei. Der Zeuge St.


								habe dies nicht mit der erforderlichen Gewissheit


								bestätigen können. Die vom Kläger weiter angeführten Indizien ließen nicht den

								zwingenden Schluss zu, dass der Kaufvertrag erst im März 2004 geschlossen

								worden sei. Für den Abschluss eines Kaufvertrages im letzten Monat vor Antragstellung könnte allerdings sprechen, dass der Abgang der Gegenstände in

								der Bewegungsbilanz im März 2004 gebucht worden sei. Eine hierdurch hervorgerufene Indizwirkung werde jedoch schon wieder dadurch in Frage gestellt,


								- 5 -


								dass andererseits der Kauferlös unter dem 29. Januar 2004 gebucht worden

								sei. Allein aufgrund der buchungstechnischen Verfahrensweise sei ein sicherer

								Schluss auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht zu ziehen.

								6


								Demgegenüber rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass diese Würdigung zwei wesentliche Indizien völlig unberücksichtigt lasse. Die auf den

								29. Januar 2004 datierte Rechnung für das verkaufte Anlagevermögen trage die

								Buchungsnummer 92.075. Diese sei von der Schuldnerin doppelt vergeben

								worden. Sie betreffe auch eine Rechnung über den Verkauf einer Europalette

								an die S.


								vom selben Tage, dem 29. Januar 2004. Der hier-


								zu als Zeuge vernommene damalige Geschäftsführer der Schuldnerin, St. ,

								habe die Identität der Rechnungsnummern bestätigt, dafür aber keine Erklärung

								gehabt. Die Indizwirkung der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der angeblichen Veräußerung des Anlagevermögens sei ebenfalls in verfahrenswidriger

								Weise unberücksichtigt geblieben.

								7


								2. Diese Gehörsrügen sind begründet. Das Berufungsgericht hat unter

								Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG Teile des entscheidungserheblichen Vorbringens des Klägers übergangen.


								8


								a) Die doppelte Verwendung einer Rechnungsnummer stellt, wenn es für

								die Doppelvergabe keine nachvollziehbare Erklärung gibt, ein starkes Indiz für

								ein manipulatives Vorgehen des Rechnungsstellers dar. Der hierzu vernommene Zeuge St.


								hat ausweislich der Sitzungsniederschrift keine plausible Erklä-


								rung dafür geben können, warum die umstrittene Rechnung dieselbe Nummer

								trägt wie die an S.


								gerichtete. Hierbei fällt auf, dass das äußere Erschei-


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								nungsbild der Rechnung S.


								eine Fülle von signifikanten Übereinstimmungen


								mit der ebenfalls bei den Akten befindlichen Rechnungsdurchschrift vom

								29. Januar 2004 mit der Folgenummer 92.076 aufweist, gerichtet an die

								T.


								GmbH. Von dem gemeinsamen Erscheinungsbild dieser bei-


								den Rechnungen weicht die umstrittene Rechnung in einer Reihe von Punkten

								ab. Dies beginnt mit der Schreibweise der "Null" und setzt sich fort unter anderem bei derjenigen der Jahreszahl und (gleich mehrere Abweichungen fallen ins

								Auge) bei der Schreibweise der Umsatzsteuerposition. Auf ein manipulatives

								Vorgehen der Schuldnerin durch "Rückverlegung" der anfechtungsrelevanten

								Vorgänge weist auch der Umstand hin, dass nach den Ergebnissen der Sonderprüfung des Finanzamts ausweislich des Prüfungsberichts vom 29. September 2004 der entsprechende Umsatz und der Vorsteuerbetrag aus der Veräußerung des Anlagevermögens in die Umsatzsteuer-Voranmeldung für den

								Monat Januar 2004 keinen Eingang gefunden haben. Die entsprechende Erklärung der Schuldnerin ist am 8. März 2004 beim Finanzamt eingegangen. Die

								Nichtberücksichtigung der Beträge aus der umstrittenen Rechnung spricht ebenfalls dafür, dass diese Rechnung erst nach diesem Zeitpunkt und damit in

								dem letzten Monat vor Antragstellung erstellt und zum Nachteil der Gläubigergesamtheit rückdatiert worden ist.

								9


								Die vorstehenden, bei der Beweiswürdigung vollständig unberücksichtigt

								gebliebenen Umstände lassen auch die vom Berufungsgericht verwerteten Indiztatsachen in einem anderen Licht erscheinen. Deuten gleich mehrere gewichtige Umstände darauf hin, dass der Schuldner manipulativ vorgegangen ist,

								um freie Teile seines Anlagevermögens dem Zugriff der Gläubigergesamtheit

								zu entziehen, stellt es entgegen der Beweiswürdigung der Vorinstanz auch


								- 7 -


								kein entlastendes Indiz dar, dass in einem im Anfechtungsprozess vorgelegten

								Ausdruck des Jahreskontos der Schuldnerin per 2. September 2008 nach dem

								"derzeitigen Stand der Buchführung" die Buchung des Kauferlöses schon unter

								dem 29. Januar 2004 erfolgt ist.

								10


								b) Das Verfahren des Berufungsgerichts findet in den Vorschriften des

								Prozessrechts (§ 286 ZPO) oder des materiellen Rechts keine Stütze und verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Das angefochtene Urteil beruht auf der Gehörsverletzung. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BVerfGE 60, 247, 250; 89, 381, 392 f; BGH, Urt. v. 18. Juli

								2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205). Liegt der maßgebliche Zeitpunkt (§ 140

								Abs. 1 InsO) in dem von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO geschützten Zeitraum, so ist,

								wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht (II 1 und 2 der Urteilsgründe),

								die von der Beklagten erklärte Aufrechnung insolvenzrechtlich unwirksam.


								11


								3. Bei dieser Sachlage kommt es in diesem Verfahrensabschnitt nicht

								mehr darauf an, dass die Vorinstanz - wie der Kläger mit Recht als Verstoß

								gegen Art. 103 Abs. 1 GG rügt - zum angenommenen Anfechtungszeitpunkt

								"29. Januar 2004" fällige Zahlungsverpflichtungen von nur 17.475,96 € festgestellt hat. In erster Instanz waren nach dem unstreitigen, wenn nicht sogar von

								der Beklagten zugestandenen Vorbringen des Klägers Mieten von 47.208,52 €


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								fällig. Die Ablehnung der Deckungsanfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO

								leidet deshalb ebenfalls an einem Gehörsverstoß.

								Ganter


								Raebel

								Gehrlein


								Kayser

								Grupp


								Vorinstanzen:

								LG Lübeck, Entscheidung vom 30.03.2007 - 4 O 142/06 OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 U 62/07 -