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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 118/11

								Verkündet am:

								15. Dezember 2011

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO §§ 54, 129 Abs. 1, §§ 130, 142


								Die Vereinnahmung der Vergütung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter in

								einem


								nicht


								zur


								Eröffnung


								gelangten


								Verfahren


								kann


								in


								einem


								später eröffneten Insolvenzverfahren als kongruente Deckung anfechtbar sein.


								BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - IX ZR 118/11 - OLG Brandenburg

								LG Neuruppin


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 15. Dezember 2011 durch den Richter Vill als Vorsitzenden, den Richter

								Raebel, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape


								für Recht erkannt:


								Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. Februar

								2011 und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 15. April 2010 aufgehoben.

								Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.220,95 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. November 2006 zu zahlen.


								Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin ist Verwalterin in dem auf Antrag des Finanzamts vom

								25. Juli 2006 am 16. November 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das

								Vermögen der V.


								M.


								(im Folgenden: Schuldnerin). Sie begehrt von


								dem Beklagten Rückgewähr der Vergütung in Höhe 5.220,95 €, die dieser für

								seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in einem früheren Insolvenzeröffnungsverfahren erhalten hat.


								-3-


								2


								Der Beklagte war in dem auf Antrag einer gesetzlichen Krankenkasse

								eingeleiteten Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Er wurde ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der

								Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Nach

								Befriedigung der Antragstellerin erklärte diese ihren Eröffnungsantrag für erledigt. Mit Beschluss vom 9. Juni 2006 hob das Insolvenzgericht die vorläufige

								Insolvenzverwaltung auf und setzte die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf dessen Antrag mit Beschluss vom

								28. Juli 2006 auf 5.520,95 € fest. Diesen Betrag überwies der Beklagte von einem Sonderkonto, das er im Rahmen der vorläufigen Verwaltung eingerichtet

								hatte, auf ein eigenes Konto. Das auf dem Sonderkonto befindliche Guthaben

								hatte er als vorläufiger Insolvenzverwalter für die Schuldnerin vereinnahmt.


								3


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg

								geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die

								Klägerin ihren Klageanspruch weiter.


								Entscheidungsgründe:


								4


								Die zulässige Revision hat Erfolg. Der Beklagte ist antragsgemäß zu

								verurteilen.


								-4-


								I.


								5


								Das Berufungsgericht hat gemeint, die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes, insbesondere des § 130 Abs. 1 InsO, lägen nicht vor, weil

								der Beklagte nicht Insolvenzgläubiger der Schuldnerin sei. Sein Vergütungsanspruch ergebe sich aus § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO. Zwar sei die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin nicht auf den Beklagten übergegangen gewesen. Die Vorschrift sei aber jedenfalls dann analog anzuwenden,

								wenn der vorläufige Insolvenzverwalter wie hier nach Anordnung des Insolvenzgerichts Vermögensbestandteile des Schuldners in Besitz zu nehmen gehabt habe. Der Beklagte habe entsprechend dieser Ermächtigung Erlöse der

								Schuldnerin auf dem von ihm eingerichteten Anderkonto entgegengenommen.

								Zu den von ihm zu berichtigenden Kosten hätte auch die vom Insolvenzgericht

								festgesetzte Vergütung gehört. Das folge aus § 54 Nr. 2 InsO, wonach die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu den Verfahrenskosten gehöre.

								Dementsprechend gehöre die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in

								Fällen der Nichteröffnung zu den nach § 25 Abs. 2 InsO zu berichtigenden Kosten. Andernfalls liefe der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters im Falle der Rücknahme des Eröffnungsantrags ins Leere.


								II.


								6


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.


								7


								Die Klägerin kann von dem Beklagten die Rückgewähr der Vergütung

								gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO verlangen.


								-5-


								8


								1. Anfechtbare Rechtshandlung des Beklagten ist die Überweisung der

								festgesetzten Vergütung von dem von ihm für Zwecke des Insolvenzeröffnungsverfahrens geführten Anderkonto auf sein eigenes Konto am 9. August

								2006. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist

								jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst

								und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 21

								mwN). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich gegeben.


								9


								2. Der Beklagte war in dem am 16. November 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin Insolvenzgläubiger. Insolvenzgläubiger im Sinne des § 130 InsO sind solche Gläubiger, die ohne die erlangte Deckung in dem anschließenden Insolvenzverfahren in Bezug auf die

								befriedigte Forderung nur im Rang der §§ 38, 39 InsO teilgenommen hätten

								(BGH, Urteil vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 12; HKInsO/Kreft, 6. Aufl., § 130 Rn. 10).


								10


								Entgegen der Auffassung der Vordergerichte und der Revisionserwiderung sind die Vergütungsansprüche des Beklagten in dem eröffneten Verfahren

								keine Massekosten. Die §§ 53, 54 Nr. 2 InsO betreffen nur die Kosten des eröffneten und durchgeführten Verfahrens (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007

								- IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 Rn. 10), nicht die Kosten anderer Insolvenzverfahren, auch nicht die Kosten vorausgegangener Eröffnungsverfahren, die nicht

								zur Eröffnung geführt haben und nach wirksam für erledigt erklärtem Insolvenzantrag auch nicht mehr zur Eröffnung führen konnten (BGH, Urteil vom

								20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 181). Wäre es anders, dürften Insolvenzverfahren gemäß § 26 InsO nicht mehr eröffnet werden, wenn mit

								der Masse nicht auch die noch offenen Kosten früherer Verfahren gedeckt wä-


								-6-


								ren. Die Kosten früherer Verfahren müssten im Falle der Verfahrenskostenstundung von der Staatskasse getragen werden, soweit die Insolvenzmasse

								dafür nicht ausreicht, § 63 Abs. 2 InsO. Bei Masseunzulänglichkeit müssten

								zunächst auch die Kosten früherer Verfahren gedeckt werden, § 209 Abs. 1

								Nr. 1 InsO. Dass dies nicht gemeint sein kann, ist offensichtlich. Gedeckt sein

								müssen nur die Kosten des konkret durchgeführten Verfahrens.


								11


								Der Beklagte wäre deshalb ohne die erlangte Befriedigung im eröffneten

								Verfahren Insolvenzgläubiger (BGH, Beschluss vom 20. September 2007

								- IX ZB 239/06, nv; vgl. auch OLG Celle, ZInsO 2007, 1048).


								12


								Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn, wie die Revisionserwiderung

								meint, eine einheitliche materielle Insolvenz vorlag, also schon in dem früheren

								Eröffnungsverfahren ein Eröffnungsgrund vorlag und dieses Verfahren lediglich

								mangels zulässigen Gläubigerantrags nicht zur Eröffnung gelangte. Ob dies

								entsprechend dem Rechtsgedanken des § 139 Abs. 2 InsO (vgl. dazu BGH,

								Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 145/08, ZIP 2009, 921 Rn. 10 f; aber auch Urteil

								vom 20. November 2001, aaO S. 181) bejaht werden könnte, wenn mehrere

								zulässige und begründete Insolvenzeröffnungsanträge vorlagen, von denen

								einer zur Eröffnung führte, weshalb die anderen aus verfahrensrechtlichen

								Gründen für erledigt erklärt werden mussten, kann dahinstehen. In einem solchen Fall hätten auch die für erledigt erklärten Anträge zur Eröffnung geführt.

								Deshalb könnte es naheliegen, dort angefallene Vergütungen eines vorläufigen

								Insolvenzverwalters dem eröffneten und durchzuführenden Verfahren zuzurechnen. Der hier wegen Bezahlung des antragstellenden Gläubigers wirksam

								für erledigt erklärte Insolvenzantrag konnte jedoch nicht mehr zur Eröffnung

								führen (BGH, Urteil vom 20. November 2001, aaO S. 181). Allerdings hätte der


								-7-


								Beklagte durch Verweigerung seiner Zustimmung die Erfüllung der Gläubigerforderung durch den Schuldner verhindern können.


								13


								3. Ob der Beklagte eine kongruente oder inkongruente Deckung seines

								Vergütungsanspruchs erlangt hat, kann dahinstehen, weil jedenfalls schon die

								Voraussetzungen der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vorliegen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Vergütung überhaupt vom Insolvenzgericht festgesetzt werden konnte, ob der Beschluss wirksam ist und ob

								der Beklagte berechtigt war, die Vergütung trotz der zwischenzeitlich bereits

								erfolgten Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen in ausdehnender Anwendung

								des § 25 Abs. 2 InsO auch noch nach Aufhebung seiner Bestellung aus dem

								von ihm verwalteten Vermögen des Schuldners zu entnehmen. Die Entnahme

								wurde jedenfalls nach dem Antrag vorgenommen, der in dem neu eingeleiteten

								Verfahren zur Eröffnung führte. Dem Beklagten war, wie er auch in der Revision

								geltend macht, zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin

								bekannt. Er hatte sie in seinem weitgehend fertig gestellten und beim Insolvenzgericht eingereichten Gutachten festgestellt.


								14


								4. Die nach § 129 Abs. 1 InsO stets erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung ist gegeben. Sie liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat

								(BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 25 mwN),

								wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die

								Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten

								(BGH, Urteil vom 9. Juli 2009, aaO, mwN). Dies war hier durch die Entnahme

								des Geldes vom Anderkonto und die Überführung in das Eigenvermögen des

								Beklagten gegeben. Die übrigen Insolvenzgläubiger der Schuldnerin konnten

								hierauf nicht mehr zugreifen.


								-8-


								15


								a) Hieran ändert sich nichts durch den Umstand, dass der Beklagte für

								die Vereinnahmung der Gelder der Schuldnerin das Sonderkonto als echtes

								Anderkonto angelegt hatte. Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung des

								Beklagten nicht, dass die Entnahme das Vermögen der Schuldnerin nicht betroffen hätte.


								16


								Der Beklagte war zwar als Vollrechtsinhaber des von ihm eingerichteten

								Anderkontos allein der Bank gegenüber berechtigt und verpflichtet (BGH, Urteil

								vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 192/07, ZIP 2009, 531 Rn. 7; vom 12. Mai

								2011 - IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 Rn. 9). Auf das von einem Rechtsanwalt

								als Insolvenzverwalter eingerichtete Anderkonto eingehende Gelder gehören

								nicht zur Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO. Nach dieser Vorschrift erfasst das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur

								Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens

								erlangt. Zahlungen, die auf einem Anderkonto des vorläufigen Insolvenzverwalters eingehen, fallen weder in die Masse noch in das Schuldnervermögen

								(BGH, aaO).


								17


								Anderkonten sind jedoch offene Vollrechtstreuhandkonten (BGH, Urteil

								vom 12. Mai 2011 aaO). Die darauf eingegangenen Gelder sind Treugut des

								Insolvenzschuldners (MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 47 Rn. 396). Bei Beendigung des Treuhandverhältnisses sind sie an den Treugeber herauszugeben, § 667 BGB.


								18


								Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung in § 129 Abs. 1

								InsO ist im Hinblick auf den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung in einem

								umfassenden Sinne zu verstehen und daher auch bei Rechtshandlungen gege-


								-9-


								ben, die lediglich mittelbar eine Gläubigerbenachteiligung bewirken (BGH, Beschluss vom 27. März 2008 - IX ZR 210/07, ZIP 2008, 747 Rn. 4 mwN). Für die

								Anfechtung nach § 130 InsO ist eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreichend (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372

								Rn. 27). Diese trat hier jedenfalls dadurch ein, dass der Beklagte das zuvor auf

								dem Anderkonto befindliche Geld, das er durch die Überweisung auf ein eigenes Konto für sich selbst vereinnahmt hatte, nicht mehr an die Schuldnerin oder

								die Klägerin auskehren konnte. Die Frage, ob in der Entnahme des Geldes bereits eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung lag, kann dahinstehen.


								19


								Soweit der Beklagte gegen den entsprechenden Auszahlungsanspruch

								aufgerechnet hat, ist die Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1

								Satz 1 Nr. 2 InsO unwirksam.


								20


								b) Die Anfechtung ist nicht nach § 142 InsO unter dem Gesichtspunkt

								des Bargeschäfts ausgeschlossen.


								21


								Als Bargeschäft werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine

								gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt ist. Auch

								Dienstleistungen von Rechtsanwälten und Steuerberatern können Bargeschäfte

								sein (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 32;

								vom 6. Dezember 2007 - IX ZR 113/06, ZIP 2008, 232 Rn. 20). Die Tätigkeit

								eines vorläufigen Insolvenzverwalters ist dem vergleichbar.


								22


								aa) Der Senat hat allerdings angenommen, dass ein Bargeschäft nur

								vorliegt, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGH, Urteil vom

								29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 41; vom 21. Januar


								- 10 -


								2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 13). Dem Tätigwerden des vorläufigen

								Insolvenzverwalters liegt nicht ein Vertrag mit dem Schuldner zugrunde, sondern die Bestellung durch das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

								InsO. § 142 InsO stellt jedoch nach seinem Wortlaut lediglich darauf ab, ob für

								die Leistungen des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in

								sein Vermögen gelangt ist. Insoweit erscheint erwägenswert, auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter für seine Vergütung im nicht eröffneten Verfahren die

								Privilegierung des Bargeschäfts zu gewähren.


								23


								bb) Auch die Annahme einer gleichwertigen Gegenleistung erscheint

								möglich. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter hat wegen seiner Tätigkeit bei

								nicht eröffnetem Verfahren einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Vergütung

								und Auslagenersatz gegen den Schuldner (BGH, Urteil vom 13. Dezember

								2007 - IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 Rn. 16 ff; 28 ff, 35 mwN; vgl. künftig § 26a

								InsO in der Fassung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung

								von Unternehmen, BR-Drucks. 679/11).


								24


								cc) Die Voraussetzungen des Bargeschäfts lagen hier aber jedenfalls

								deshalb nicht vor, weil es an der Unmittelbarkeit des Leistungsaustausches

								fehlte.


								25


								Für das anwaltliche Mandatsverhältnis hat der Senat die Annahme eines

								Bargeschäfts ausgeschlossen, wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen

								Tätigkeit und der Erbringung der Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen. Bei

								Anforderung eines Vorschusses ist eine anfechtungsrechtliche Bargeschäftsausnahme nur dann anzunehmen, wenn in regelmäßigen Abständen Vorschüsse eingefordert werden, die in etwa dem Wert der inzwischen entfalteten oder in

								den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Rechtsanwaltstätigkeit entspre-


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								chen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütungen zu erbringen (BGH, Urteil vom 13. April 2006, aaO, Rn. 35 ff; vom

								6. Dezember 2007, aaO, Rn. 20 ff; Beschluss vom 18. September 2008 - IX ZR

								134/05, Rn. 2).


								26


								Der Beklagte hat seine Leistungen mit seiner Bestellung am 31. März

								2006 begonnen. Seine Vergütung hat er jedoch der Schuldnerin erst am

								8. August 2006 in Rechnung gestellt, nachdem er zuvor am 16. Juni 2006 seine

								Tätigkeit dem Amtsgericht gegenüber abgerechnet hatte. Die Entnahme erfolgte am 9. August 2006. Zwischen Beginn der Tätigkeit und Zahlung lagen mehr

								als vier Monate. Selbst wenn man für die Frage der Unmittelbarkeit auf die

								erstmalige Geltendmachung des Vergütungsanspruchs gegenüber dem Insolvenzgericht abstellen würde, weil der Beklagte davon ausging, vor der Festsetzung der Vergütung diese nicht beanspruchen zu können, wäre die 30-Tagefrist

								seit Beginn der Tätigkeit nicht gewahrt. An dieser Frist muss zur Vermeidung

								einer unangemessenen Ausdehnung des Bargeschäfts festgehalten werden.


								27


								c) Eine Gläubigerbenachteiligung im eröffneten Verfahren kann schließlich nicht mit dem Argument verneint werden, der vorläufige Insolvenzverwalter

								sei letztlich im Interesse der Gläubiger tätig geworden, weshalb diese nicht benachteiligt sein könnten. Dies würde in unzulässiger Weise einen abstrakten

								Gläubigerbegriff zugrunde legen. Die Insolvenzgläubiger in einem später eröffneten Verfahren können andere sein als die Gläubiger zur Zeit eines früher

								durchgeführten Eröffnungsverfahrens. Sie können deshalb durch eine Tätigkeit

								für frühere Gläubiger benachteiligt werden.


								28


								Schließlich ist der Anspruch auf Vergütung des vorläufigen Verwalters im

								nicht eröffneten Verfahren gegen den Schuldner gerichtet, nicht gegen die


								- 12 -


								Gläubiger. Hiermit stünde die Ablehnung der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger im eröffneten Verfahren im Widerspruch.


								III.


								29


								Da die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Rechtsverletzung bei

								Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach

								letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache

								selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).


								30


								Der Klage ist aus den angeführten Gründen stattzugeben. Der Zinsanspruch besteht ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 16. November 2006

								(BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 14 ff).


								Vill


								Raebel

								Fischer


								Lohmann

								Pape


								Vorinstanzen:

								LG Neuruppin, Entscheidung vom 15.04.2010 - 3 O 265/09 OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.02.2011 - 7 U 91/10 -