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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZB 80/11

								vom

								24. März 2011

								in dem Insolvenzverfahren

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO § 304 Abs. 1 Satz 1

								Der Grundsatz, dass ein Schuldner auch dann unter die Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens fällt, wenn er neben einer abhängigen Beschäftigung einer wirtschaftlich selbständigen Nebentätigkeit nachgeht, gilt nur dann, wenn die Nebentätigkeit

								einen nennenswerten Umfang erreicht und sich organisatorisch verfestigt hat; eine

								nur gelegentlich ausgeübte Tätigkeit, die sich nicht zu einer einheitlichen Organisation verdichtet hat, ist keine selbständige Erwerbstätigkeit.

								BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - IX ZB 80/11 - AG Nürnberg

								LG Nürnberg-Fürth


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter

								Dr. Fischer und Dr. Pape

								am 24. März 2011

								beschlossen:

								Der Antrag des Rechtsbeschwerdeführers auf Bewilligung von

								Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 4. Februar 2011 wird abgelehnt.


								Gründe:

								I.

								1


								Die bei einer Vermögensverwaltungsgesellschaft mit einem monatlichen

								Bruttoeinkommen von 1.360 € vollzeitbeschäftigte Schuldnerin beantragte zunächst das Verbraucherinsolvenzverfahren nebst Restschuldbefreiung. Am

								28. Januar 2008 meldete sie ein Gewerbe für Schreibarbeiten an, mit dem sie

								2009 einen Umsatz von 840 € erzielte. Am 28. März 2008 nahm ihr Verfahrensbevollmächtigter den Insolvenzantrag mit der Begründung zurück, dass es nicht

								gelungen sei, den ursprünglich vom hiesigen Versagungsantragsteller (fortan:

								auch Gläubiger) in Aussicht gestellten Verzicht auf die Qualifikation seiner Forderung als unerlaubte Handlung umzusetzen. Aufgrund eines im November

								2009 gestellten Insolvenzantrags mit Antrag auf Restschuldbefreiung, mit dem


								- 3 -


								sie zugleich einen Insolvenzplan vorlegte, eröffnete das Insolvenzgericht am

								18. Februar 2010 das Regelinsolvenzverfahren. Der Plan sieht vor, dass die

								Schuldnerin gegen Zahlung eines Betrages von 20.000 € von dritter Seite, der

								nach Abzug der Kosten des Verfahrens an die Gläubiger verteilt werden soll,

								die Restschuldbefreiung erlangt. Im Abstimmungstermin am 10. November

								2010 nahm die Mehrheit der Gläubiger gegen den Widerstand des Versagungsantragstellers den Plan an.

								Auf Antrag des Gläubigers hat das Insolvenzgericht die Bestätigung des


								2


								Insolvenzplans mit Beschluss vom 25. November 2010 versagt. Die hiergegen

								gerichtete Beschwerde der Schuldnerin hat Erfolg gehabt. Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung des Insolvenzgerichts aufgehoben und die Planbestätigung erteilt, weil der Gläubiger eine wirtschaftliche Schlechterstellung durch

								den Plan nicht glaubhaft gemacht habe. Mit seiner Rechtsbeschwerde, für deren Durchführung er Prozesskostenhilfe beantragt, möchte der Gläubiger die

								Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und Versagung der

								Planbestätigung erreichen.


								II.

								Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, die


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								Rechtsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 4 InsO, § 114

								ZPO).


								- 4 -


								4


								Die vom Gläubiger zu 1 zunächst ohne weitere Begründung eingelegte

								Rechtsbeschwerde (§§ 6, 7 Abs. 1, § 253 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO)

								ist unzulässig, weil kein Zulassungsgrund erkennbar ist (§ 574 Abs. 2 ZPO).


								5


								1. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der Schuldnerin

								hätte die Bestätigung des Insolvenzplans versagt werden müssen, weil sie den

								Weg des Regelinsolvenzverfahrens mit Vorlage eines Insolvenzplans rechtsmissbräuchlich gewählt habe, um die im Verbraucherinsolvenz- und Schuldenbereinigungsverfahren aufgrund seines Widerstands nicht durchsetzbare Befreiung von seiner Forderung im Regelinsolvenzverfahren zu erlangen. Die Aufnahme der wirtschaftlich bedeutungslosen selbständigen Tätigkeit habe ausschließlich dazu gedient, in das Regelinsolvenzverfahren mit der dort möglichen

								Durchführung eines Insolvenzplans zu gelangen.


								6


								a) Nach Auffassung des Beschwerdegerichts drängt sich zwar auf, dass

								die Schuldnerin die selbständige Tätigkeit mit äußerst geringen Umsätzen nur

								aufgenommen habe, um die Voraussetzungen eines Regelinsolvenzverfahrens

								zu schaffen. Dies könne aber nicht zur Versagung der Planbestätigung ohne

								Glaubhaftmachung einer wirtschaftlichen Schlechterstellung des Gläubigers

								führen, weil es letztlich eine autonome Entscheidung der Gläubigermehrheit sei,

								ob sie den Insolvenzplan annehme. Rechtsmissbrauch sei in der Ausnutzung

								eines im Gesetz vorgesehenen Verfahrens nicht zu sehen.


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								7


								b) Diese Ausführungen sind im Ergebnis nicht angreifbar. Grundsatzfragen, die nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden könnten,

								stellen sich nicht. Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass vorliegend erhebliche Bedenken gegen die Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens bestehen. Zwar entspricht es nahezu einhellig vertretener Auffassung, dass ein

								Schuldner auch dann unter die Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens fällt,

								wenn er neben einer abhängigen Beschäftigung einer selbständigen Nebentätigkeit nachgeht (vgl. AG Hamburg, ZInsO 2004, 1375; HK-InsO/Landfermann,

								5. Aufl. § 304 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl. § 304 Rn. 52;

								Uhlenbruck/Vallender, InsO 13. Aufl. § 304 Rn. 9; Wenzel in Kübler/Prütting/

								Bork, InsO § 304 Rn. 14; Pape/Sietz in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der

								Insolvenzverwaltung, 8. Aufl. § 16 Rn. 16). Einschränkend ist aber nach zutreffender Auffassung eine wirtschaftlich selbständige Tätigkeit, welche die Anwendung des Regelinsolvenzverfahrens rechtfertigt, erst dann gegeben, wenn die

								Nebentätigkeit einen nennenswerten Umfang erreicht und sich organisatorisch

								verfestigt hat (FK-InsO/Kohte, 6. Aufl. § 304 Rn. 9; Graf-Schlicker/Sabel, InsO

								2. Aufl. § 304 Rn. 8; HK-InsO/Landfermann, aaO; Uhlenbruck/Vallender, aaO).

								Erreichen die Einkünfte aus der Tätigkeit nicht einmal die Bagatellgrenze des

								§ 3 Nr. 26 EStG (derzeit 2.100 €), spricht vieles für das Fehlen einer

								verfestigten organisatorischen Einheit (vgl. Graf-Schlicker/Sabel, aaO). Die

								Schuldnerin hat 2009 mit ihrer selbständigen Tätigkeit nur einen Umsatz von

								840 € erzielt. Die Schwelle zur Erheblichkeit der Tätigkeit war folglich bei weitem nicht überschritten.


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								8


								c) Der damit möglicherweise vorliegende Verstoß gegen die Zuordnung

								der Schuldnerin zum Regelinsolvenzverfahren kann aber nicht zur Versagung

								der Planbestätigung führen. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die

								Rechtskraft des Beschlusses über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für

								sämtliche Beteiligten bindende Wirkung hat und auch dann hinzunehmen ist,

								wenn er verfahrensfehlerhaft ergangen ist, sofern nicht ausnahmsweise ein

								Mangel vorliegt, der zur Nichtigkeit des Eröffnungsbeschlusses führt (vgl. BGH,

								Urteil vom 22. Januar 1998 - IX ZR 99/97, BGHZ 138, 40, 44; BGH, Urteil vom

								7. Juli 2008 - II ZR 37/07, ZInsO 2008, 973 Rn. 13; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 27

								Rn. 35; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 27 Rn. 35; Uhlenbruck, aaO § 27

								Rn. 19). Hier ist ein Mangel, der zur Nichtigkeit des Eröffnungsbeschlusses führen könnte, nicht ersichtlich. Die Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens ist

								ungeachtet der Bedenken am Vorliegen einer wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit der Schuldnerin wirksam. Damit konnte diese einen Insolvenzplan vorlegen, für den die §§ 217 ff InsO gelten.


								9


								2. Nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Bestätigung des Insolvenzplans

								auf Antrag eines Gläubigers dann zu versagen, wenn dieser Gläubiger durch

								den Insolvenzplan schlechter gestellt würde, als er ohne den Plan stünde. Zu

								vergleichen ist die Position des Gläubigers bei Abwicklung des Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften der Insolvenzordnung und bei Ausführung des Insolvenzplans. Bringt der Plan für den widersprechenden Gläubiger wirtschaftliche Nachteile, hat der Widerspruch Erfolg. Zulässig ist der Antrag, die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, nur, wenn der Gläubiger die Verletzung

								seines wirtschaftlichen Interesses glaubhaft macht. Dazu muss er Tatsachen

								vortragen und glaubhaft machen, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Schlechterstellung durch den Insolvenzplan ergibt. Die

								Prüfung des Insolvenzgerichts ist auf die vom Gläubiger vorgebrachten und


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								glaubhaft gemachten Tatsachen und Schlussfolgerungen beschränkt (BGH,

								Beschluss vom 29. März 2007 - IX ZB 204/05, ZInsO 2007, 491 Rn. 10; vom

								19. Mai 2009 - IX ZB 236/07, ZInsO 2009, 1252, Rn. 12 f).

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								Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Beschwerdegericht den Antrag des Rechtsbeschwerdeführers, der eine konkrete wirtschaftliche Schlechterstellung bei Durchführung des Insolvenzplanverfahrens weder dargelegt noch

								glaubhaft gemacht hat, als unzulässig verworfen. Fragen von grundsätzlicher

								Bedeutung stellen sich auch hierbei nicht. Die in Betracht kommenden Rechtsfragen sind im Sinne der Entscheidung des Beschwerdegerichts geklärt.


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								3. Soweit der Rechtsbeschwerdeführer eine gleichheitswidrige Benachteiligung von Gläubigern natürlicher Personen durch das Insolvenzplanverfahren gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren rügen könnte, weil Forderungen,

								die aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Schuldners

								herrühren (vgl. § 174 Abs. 2 InsO), von der Schuldbefreiung durch den erfüllten

								Insolvenzplan nur ausgenommen sind, wenn der Plan dies ausdrücklich bestimmt, steht dies mit dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie dem

								Sinn und Zweck des Insolvenzplanverfahrens in Einklang. Das Insolvenzplanverfahren ist nur dann handhabbar und kann nur dann zu der im Interesse der

								Gläubigergesamtheit gewünschten zeitnahen Schuldenregulierung führen,

								wenn die Prüfung der behaupteten Schlechterstellung im Verfahrensabschnitt

								der gerichtlichen Bestätigung des Insolvenzplans (§ 247 Abs. 2, §§ 248 bis 251

								InsO) an die Glaubhaftmachung durch den widersprechenden Gläubiger geknüpft wird. Dieses Erfordernis wird sonach durch die Besonderheiten dieser


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								Verfahrensart gerechtfertigt; es erscheint sogar zwingend erforderlich (BGH,

								Beschluss vom 17. Dezember 2009 - IX ZB 32/08, Rn. 3).


								Kayser


								Vill

								Fischer


								Lohmann

								Pape


								Vorinstanzen:

								AG Nürnberg, Entscheidung vom 25.11.2010 - 8211 IN 1903/09 LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 04.02.2011 - 11 T 10430/10 -