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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZB 133/03

								vom

								4. März 2004

								in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								GG Art. 13, 19 Abs. 4; InsO §§ 4, 5, 6 Abs. 1, 21 Abs. 1 Satz 2;

								ZPO §§ 402 ff

								a) Das für Rechtsmittel im Insolvenzverfahren geltende Enumerationsprinzip

								schließt eine sofortige Beschwerde des Schuldners nicht aus, die sich

								gegen eine dem Gesetz fremde, in den grundrechtlich geschützten räumlichen Bereich des Schuldners eingreifende Maßnahme wendet.

								b) Das Insolvenzgericht ist im Eröffnungsverfahren nicht befugt, den mit der

								Erstellung eines Gutachtens beauftragten Sachverständigen zu ermächtigen, die Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort

								Nachforschungen anzustellen.

								c) Gegen eine entsprechende Anordnung steht dem Schuldner auch dann

								die sofortige Beschwerde zu, wenn sich die Hauptsache erledigt hat; in

								diesem Fall kann mit dem Rechtsmittel die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung beantragt werden.

								BGH, Beschluß vom 4. März 2004 - IX ZB 133/03 - LG Köln

								AG Köln


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Raebel, Neškovi und Vill


								am 4. März 2004

								beschlossen:


								Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluß der

								19. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. Mai 2003, soweit

								er die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 22. Januar 2003 betrifft, teilweise aufgehoben und

								wie folgt neu gefaßt:


								Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird

								festgestellt, daß der Beschluß des Amtsgerichts Köln

								vom 22. Januar 2003 rechtswidrig ist, soweit der

								Sachverständige ermächtigt wurde, die Wohn- und

								Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort

								Nachforschungen anzustellen; im übrigen wird das

								gegen diesen Beschluß gerichtete Rechtsmittel als

								unzulässig verworfen.


								Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Schuldners wird als

								unzulässig verworfen.


								Der Schuldner hat die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aus einem Gegenstandswert von 300 € zu tragen.


								Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

								600 € festgesetzt.


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								Gründe:


								I.


								Der Schuldner ist Rechtsanwalt. Der Gläubiger beantragt, wegen einer

								von ihm errechneten Steuerforderung von mindestens 38.886,56 € das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zu eröffnen. Dieser bestreitet die Höhe der behaupteten Forderung.


								Das Insolvenzgericht hat mit Beschluß vom 22. Januar 2003 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Aufklärung des Sachverhalts angeordnet und den Sachverständigen ermächtigt, die Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners zu betreten, soweit dies zur Aufklärung der Vermögensverhältnisse des Schuldners erforderlich ist, sowie dem Schuldner auferlegt, dem Sachverständigen Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere

								zu gestatten und ihm alle zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Auf Anregung des Sachverständigen hat das Insolvenzgericht am 16. April 2003 diesen zum vorläufigen Insolvenzverwalter ernannt und

								zugleich angeordnet, daß Verfügungen des Schuldners nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Drittschuldnern wurde

								die Zahlung an den Schuldner verboten; der vorläufige Verwalter ist ermächtigt,

								Forderungen des Schuldners einzuziehen. Weiter wurde ihm gestattet, Auskünfte über die Vermögensverhältnisse des Schuldners bei Dritten einzuholen

								und dessen Geschäftsräume, soweit zur Aufklärung der Vermögensverhältnisse erforderlich, zu betreten. Außerdem hat der Schuldner ihm Einsicht in seine

								Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten sowie alle Auskünfte zu erteilen, die

								zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind.


								- 4 -


								Das Landgericht hat die gegen den Beschluß vom 22. Januar 2003 eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und das Rechtsmittel

								gegen den Beschluß vom 16. April 2003 als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Schuldners.


								II.


								Das teilweise gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsmittel hat

								nur zu einem geringen Teil Erfolg; im übrigen ist es als unzulässig zu verwerfen.


								1. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß

								des Insolvenzgerichts vom 22. Januar 2003 weitgehend zu Recht als unzulässig behandelt. Das Rechtsmittel richtet sich gegen Maßnahmen des Insolvenzgerichts im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht nach § 5 InsO. Für solche,

								die Entscheidung über den Insolvenzantrag lediglich vorbereitende richterliche

								Anordnungen sieht die Insolvenzordnung kein Rechtsmittel vor. Sie sind daher

								– wie schon nach früher geltendem Recht – im allgemeinen nicht beschwerdefähig (§ 6 Abs. 1 InsO; vgl. auch BGH, Beschl. v. 2. Juli 1998 – IX ZB 33/98,

								ZIP 1999, 319). Räumt die Insolvenzordnung ein Rechtsmittel nicht ein, ist

								auch die Rechtsbeschwerde gegen die vom Landgericht erlassene Entscheidung unstatthaft (vgl. BGHZ 144, 78, 82).


								a) Diese Regel bedarf jedoch der Einschränkung, soweit die Anordnung

								des Insolvenzgerichts in das Grundrecht des Betroffenen auf Unverletzlichkeit


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								der Wohnung (Art. 13 GG) eingegriffen hat. In diesen Fällen erfordert das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) die Möglichkeit einer

								gerichtlichen Überprüfung des Eingriffs.


								aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind

								auch Gerichte als öffentliche Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen, sofern sie Aufgaben außerhalb des spruchrichterlichen Bereichs übernehmen (BVerfGE 96, 27, 39 ff; 104, 220, 231 ff; 107, 395, 406). Dazu gehört

								auch die richterliche Tätigkeit im Insolvenzverfahren (BGH, Urt. v. 2. April 1959

								– III ZR 25/58, NJW 1959, 1085). Zwar handelt der Richter dort ebenfalls in

								voller Unabhängigkeit; er nimmt aber, funktional gesehen, einen typischen Eingriff vollziehender Gewalt vor, den das Gesetz aus rechtsstaatlichen Gründen

								nicht der Exekutive überlassen hat. Die Eingriffe in das Recht auf Freiheit

								(Art. 104 GG) sowie auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) hat das

								Grundgesetz dem Richter vorbehalten. Wegen der den Betroffenen besonders

								beeinträchtigenden Wirkungen solcher Anordnungen folgt aus der Garantie

								des Art. 19 Abs. 4 GG, daß ihm die Möglichkeit offenstehen muß, die Maßnahme durch ein Rechtsmittel überprüfen zu lassen (BVerfGE 96, 27, 39 f; 107,

								395, 406).


								In welcher Weise die richterliche Überprüfung zu erfolgen hat, steht

								grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers, der insbesondere die Interessen der Verfahrensbeteiligten sowie die Belange der Rechtssicherheit zu berücksichtigen hat (vgl. zum Rechtsschutz bei richterlichen Verstößen gegen

								den Anspruch auf rechtliches Gehör BVerfGE 107, 395, 411 f). Enthält die für

								die Entscheidung maßgebliche Verfahrensordnung keine ausdrückliche Regelung, hat der Richter jedoch zunächst zu prüfen, ob Normen vorhanden sind,


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								die bei verfassungskonformer Auslegung einen sachgerechten Weg zur Wahrung des erforderlichen Rechtsschutzes weisen. Das ist im hier zur Entscheidung stehenden Fall zu bejahen.


								bb) Das Enumerationsprinzip des § 6 Abs. 1 InsO beschränkt die Anfechtungsmöglichkeiten auf die in der Insolvenzordnung ausdrücklich vorgesehenen Fälle. Die Regelung bezieht sich damit schon begrifflich nur auf solche

								Maßnahmen, die nach Wortlaut, Inhalt und Zweck des Gesetzes überhaupt in

								Betracht kommen können. Für diese Anordnungen gilt, daß allein die ausdrücklich bezeichneten einem Rechtsmittel zugänglich sind. Liegt die gerichtliche

								Maßnahme dagegen von vorneherein außerhalb der Befugnisse, die dem Insolvenzgericht von Gesetzes wegen verliehen sind, fehlt es an einer insolvenzrechtlichen Regelung, auf die sich das Enumerationsprinzip beziehen könnte.


								Die Insolvenzordnung hat dem Insolvenzrichter, wie im einzelnen noch

								auszuführen ist (vgl. unten c), nicht die Möglichkeit eröffnet, einen Sachverständigen zu ermächtigen, Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners gegen

								dessen Willen zu betreten. Eine solche Befugnis ist dem Gesetz fremd. Richterliche Anordnungen dieses Inhalts erweisen sich damit als objektiv willkürliche Maßnahmen, für die es an jeder rechtlichen Grundlage fehlt. Die sich nur

								auf die geregelten Fälle beziehende Vorschrift des § 6 Abs. 1 InsO schließt es

								nicht aus, dem von einer solchen generell unzulässigen Maßnahme Betroffenen ein Rechtsmittel zu eröffnen.


								Im Insolvenzverfahren ist dies allgemein die sofortige Beschwerde. Dieses Rechtsmittel steht dem Schuldner gegen die Anordnung einer Sicherungsmaßnahme im Insolvenzeröffnungsverfahren zu (§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO). Zu


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								diesen Maßnahmen gehört die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO), der von Gesetzes wegen berechtigt ist, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen (§ 22 Abs. 3 InsO). Die Wohnräume des Schuldners darf der vorläufige Insolvenzverwalter aufgrund dieser gesetzlichen Ermächtigung nur betreten, soweit darin ein Teil des Geschäftsbetriebes des Schuldners stattfindet (HKInsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 58). Der in § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke, dem Schuldner Schutz gegen ihn besonders belastende Sicherungsmaßnahmen zu gewähren (vgl. Kübler/Prütting/

								Pape, InsO § 21 Rn. 11 ff), rechtfertigt es, den Grundsatz, daß vorbereitende

								Maßnahmen des Insolvenzgerichts im Sinne des § 5 InsO nicht rechtsmittelfähig sind, verfassungskonform einzuschränken. Soweit das Insolvenzgericht

								mittels einer dem Sachverständigen erteilten Befugnis in den Bereich der

								Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners eingreift, ist dieser daher - entgegen der vom OLG Köln (NZI 2001, 598) vertretenen Auffassung – berechtigt,

								dagegen analog § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO im Wege der sofortigen Beschwerde

								vorzugehen. Im übrigen bleibt es dabei, daß die Anordnung des Sachverständigengutachtens nicht beschwerdefähig ist.


								b) Das ursprüngliche Rechtsschutzziel des Beschwerdeführers hat sich

								allerdings dadurch erledigt, daß das Sachverständigengutachten inzwischen

								erstattet ist. Da bei Eingriffen in den durch Art. 13 GG besonders geschützten

								Bereich sich nach dem Verfahrensablauf eine gerichtliche Entscheidung, die

								eine rechtswidrige Anordnung rechtzeitig aufhebt, nur selten erlangen läßt, ist

								dort auch in den Fällen prozessualer Überholung des Begehrens ein Rechtsschutzinteresse des Betroffenen anzuerkennen, die Rechtswidrigkeit der Anordnung feststellen zu lassen (BVerfGE 96, 27, 40; 104, 220, 232 ff). Die sofor-


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								tige Beschwerde des Schuldners blieb daher statthaft, soweit er sich dagegen

								wandte, daß der Sachverständige die Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners betreten und dort Nachforschungen zur Aufklärung von dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen anstellen durfte. Das Landgericht hätte daher infolge der Erledigung der Hauptsache den Antrag des Schuldners im Sinne eines auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichteten Begehrens auslegen

								und sodann prüfen müssen, ob das Insolvenzgericht in diesem Punkt seine

								gesetzlichen Befugnisse überschritten hat.


								c) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit zur Fortbildung des Rechts und

								zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechsprechung zulässig (§ 574 Abs. 2

								Nr. 2 ZPO) und hat auch Erfolg.


								Die dem Gutachter analog § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 3 InsO erteilte Ermächtigung, die Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und

								dort Nachforschungen anzustellen, war rechtswidrig. Die Insolvenzordnung

								räumt dem Sachverständigen im Eröffnungsverfahren keine Sonderrechte ein.

								Er hat daher nur die in §§ 402 ff ZPO normierten Befugnisse (§ 4 InsO), darf

								also die Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners nur mit dessen Einverständnis betreten (HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 5 Rn. 13; MünchKomm-InsO/

								Ganter, § 5 Rn. 36; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 5 Rn. 13, 15; a.A. Wessels

								DZWIR 1999, 230, 231 f). Die in den §§ 21, 22 InsO vorgesehenen, im übrigen

								grundsätzlich auf die Geschäftsräume des Schuldners beschränkten Maßnahmen kann das Insolvenzgericht nur zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters treffen. Die dem Richter obliegende Amtsermittlungspflicht wird dadurch

								nicht unzumutbar beeinträchtigt. Behindert der Schuldner die Arbeit des Sach-


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								verständigen, wird in der Regel Veranlassung bestehen, einen vorläufigen Insolvenzverwalter einzusetzen.


								Demzufolge hat der Senat die Rechtswidrigkeit der ohne Rechtsgrundlage ergangenen Anordnung im Beschluß vom 22. Januar 2003 festzustellen.


								2. Soweit die Rechtsbeschwerde die Zurückweisung des gegen den Beschluß vom 16. April 2003 gerichteten Rechtsmittels betrifft, ist sie unzulässig,

								weil dieser Teil der angefochtenen Entscheidung weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).


								a) Das Landgericht hat den Insolvenzantrag des Gläubigers schon deshalb für zulässig gehalten, weil der Schuldner eine Verbindlichkeit von knapp

								5.000 € einräumt. Die von ihm angebotene Abtretung eines titulierten Anspruchs auf Lieferung eines fabrikneuen VW-Beetle hat das Insolvenzgericht

								aus fallbezogenen Gründen nicht als ausreichende Sicherheit angesehen. Die

								von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, welche Anforderungen an die

								Glaubhaftmachung des Gläubigeranspruchs (§ 14 InsO) zu stellen sind, war

								folglich für die Entscheidung des Landgerichts nicht erheblich. Einen sonstigen

								Zulassungsgrund vermag die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang

								nicht aufzuzeigen.


								b) Die dem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilten Befugnisse, die sich,

								entgegen der Darstellung im angefochtenen Beschluß des Landgerichts, nicht

								auf die Wohnräume des Schuldners erstreckten, sind durch § 22 Abs. 3 InsO


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								gedeckt. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vorschrift im Hinblick auf

								Art. 13 Abs. 2 GG sind nicht ersichtlich. Die Prüfung, ob das Insolvenzgericht

								bei Erlaß der getroffenen Anordnung den Rahmen des ihm zustehenden Ermessens, insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, beachtet hat (vgl.

								dazu HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 9; Uhlenbruck, aaO § 21 Rn. 3, 43), beschränkt sich auf die Würdigung des Einzelfalls und betrifft keine Rechtsfragen

								von allgemeiner Bedeutung. Wie der Senat in dieser Sache bereits im Beschluß vom 16. Oktober 2003 zum Antrag des Schuldners auf Erlaß einer

								einstweiligen Anordnung ausgeführt hat (NZI 2004, 29, 30), verletzt der

								Schuldner mit der Verpflichtung, Auskunft über Honorarforderungen und eingehende Mandantengelder zu erteilen, nicht die ihm obliegende Schweigepflicht. Honorarforderungen von Steuerberatern sind grundsätzlich pfändbar;

								sie gehören zur Insolvenzmasse (BGHZ 141, 173, 176 ff). Das gleiche gilt für

								Gebührenforderungen von Rechtsanwälten. Aus diesem Grunde müssen die

								betreffenden Forderungen schon in der Einzelvollstreckung genau nach Namen und Anschrift des Drittschuldners sowie nach dem Grund der Forderung

								bezeichnet werden (BGHZ 141, 173, 178). In der Insolvenz ist dies erst recht

								erforderlich. Die dem vorläufigen Verwalter verliehenen Befugnisse verletzen

								daher weder ein durch die Verfassung geschütztes Recht des Rechtsanwalts

								noch Grundrechte seiner Mandanten. Diese sind dadurch hinreichend geschützt, daß der Insolvenzverwalter die auf diese Weise gewonnenen Kenntnisse nur verwerten darf, soweit dies zur Erfüllung der ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt hat die Sache somit weder grundsätzliche Bedeutung noch bietet sie Veranlassung zu

								einer Fortbildung des Rechts.


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								3. Damit erledigt sich der erneute Antrag des Schuldners vom 11. Februar 2004, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen.


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								4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.


								Kreft


								Fischer

								Neškovi


								Raebel

								Vill